ضمانت اجرای نکاح دختر باکره

 

با تمام شرحی که بر تعریف و تحلیل اذن پدر در نکاح دختر باکره ذکر شد حال باید دید ضمانت اجرای نکاح دختر باکره بدون اجازه پدر یا جد پدری وی چیست ؟ یعنی اینکه اگر دختر در صورتی که : باکره باشد،پدر یا جد پدری وی هم در دسترس باشد،پدر یا جد پدری وی محجور هم نباشد و از ایشان برای نکاح خویش اذن نگیرد حکم نکاح وی چیست ؟ یا اگر بعد از نکاح ( بدون رضایت پدر ) پدر دختر رضایت خویش را ابراز داشت ؛در این حالت آیا ازدواج صحیح است یا نه دیگر اثری بر نکاح و تعیین سرنوشت آن ندارد ؟ یا مثلاً اینکه پدر حاضر باشد اما با ازدواج ممانعت کند و دختر وی بدون کسب اجازه از دادگاه مدنی خاص اقدام به ازدواج نماید تکلیف چیست آیا این ازدواج باطل است یا نه ؟ 

همانطور که پیش تر بیان شد در فتوای اکثر فقها این مطلب ذکر شده است که اجازه پدر در نکاح دختر باکره لازم است . بنابراین تعریف و قاعدتاً هم اگر اجازه پدر درنکاح دختر باکره لازم باشد باید نکاح وی هم باطل باشد اما در بین فقها کمتر کسی صراحتاً به بطلان این ازدواج نظر داده است . مثل صاحب کتاب الکافی فی الفقه که این طور بیان می دارد : « اگر پدر وجد پدری اجازه ندادند و عقدرا قبول نکردند عقد منفسخ است » و همچنین نیز شیخ مفید هم در کتاب مقنعه تصریح به بطلان چنین عقدی می نماید. 

اما در مقابل بعضی از فقها هم این عقد نکاح را صحیح اعلام کرده اند .  مثلاً علامه حلی در کتاب تذکره به صراحت می گوید « اِذا اَنکحَتُ المَراهِ الکاملَه نَفسُها اَوزَجُها غیر وِلی باِذنِها صَلحَ عِندنا وقَالَت العامه نکاح افاسد .... »  یعنی اگر زنی بدون اذن ولی ، خود را به عقد دیگری در آورد و یا به شخصی غیر از ولی وکالت در امور نکاح داد این عقد نزد ما صحیح است و علامه گفته اند فاسد است . و همینطور هم شیخ طوسی این طور اظهار نظر می کند که این عقد صحیح است و اگر این موضوع در دادگاه مطرح شد قاضی دادگاه نمی تواند به لحاظ اینکه این عقد بدون اذن ولی منعقد شده حکم به جدایی زن و مرد بدهد. و در بین فقهای معاصر آیت ا. . . گلپایگانی با اینکه احتیاط را در گرفتن اذن پدر در ازدواج دختر باکره رشیده می دانند ولی می گویند اگر دختر بدون اذن پدر ازدواج کرد نکاح وی صحیح است . 

اما نظر قریب به اتفاق فقها خلاف این است و صحت ازدواج را در گرو اذن پدر می دانند مثل : امام خمینی ( ره ) آیت ا . . . مکارم شیرازی ، آیت ا. . . صافی ، آیت ا. . . اردبیلی ، شهید ثانی ، شهید اول و . . . و اما نشر علما حقوق و رویه محاکم در این رابطه بسیار متفاوت است چنانچه طبق رای صادره از شعبه اول دادگاه مدنی خاص ( خانواده ) تهران و تاریخ 12/3/1359 در پرونده کلاسه 20/58 درخواست پدری مبنی بر اعلام بطلان عقد دخترش که بدون اذن وی انجام گرفته مردود شناخته و به صحت عقد مذکور حکم داده است و رای دادگاه این چنین آمده که : بالاخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شده است باید توجه داشت .

اولاً : که موجبات فسخ عقد نامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچیک از آنان نیست و اینکه مراجع عالی قدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند اولاً شرط صحت عقد نمی باشد بلکه شرط و کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد به منظور محفوظ ماندن احترام پدر ثانیاً هیچیک از کسانی که اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند ازدواج مجدد دختر رشیده ای را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش در آمده پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر جایز نمی دانند . یعنی ازدواج اول را باطل اعلام نمی کنند . . . بنابراین ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید را نمی توان باطل دانست بلکه ازدواج آنان صحیح است...» که به نظر بنده رأی این دادگاه خالی از اشکال نیست زیرا که اولاً ماده 1043 قانون مدنی صراحتاً این طور بیان می کند که « نکاح دختر باکره موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست » آیا می توان از عبارت فوق این طور نتیجه گرفت که قانونگذار از وضع این ماده منظور و هدفش و از آوردن « اجازه پدر » شرط کمال عقد نکاح است ؟ خیر .

 زیرا با اندکی کنکاش متوجه خواهیم شد موقوف از ریشه (وَ قَ فَ ) به معنی وقفه انداختن و متوقف کردن مادام انجام کاری است . همانطور که مقنن در ماده 1123 قانون مدنی در باب طلاق این طور مقرر می دارد که : «طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد » آیا می توان در اینجا هم منظور قانونگذار از شنیدن صیغه طلاق توسط دو شاهد ( مرد ) عادل شرط کمال طلاق دانست و نه شرط صحت آن ؟ که جواب منفی است . یعنی وقتی قانونگذار وجوب امری را موقوف و متوقف به عمل دیگری مثل اذن پدر می داند بگویم این اجازه شرط کمال است نه صحت و هم اینکه اگر بخواهیم مواد قانونی را اینطور تفسیر کنیم یعنی قیود و موانع قانونگذار را نادیده بگیریم و مثلاً : در ماده 190 قانون مدنی که اذعان می دارد.  برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است : قصد طرفین ورضای آنها. اهلیت طرفین.  موضوع معین که مورد معامله باشد.  مشروعیت جهت معامله. بگوییم که آوردن قید قصد و اهلیت و رضا و . . . از نظر مقنن شروط صحت عقد نبوده و طبق ماده 190 قانون مدنی این شروط ، شرط کمال عقد است که بنابراین دیگر قانون مفهومی پیدا نمی کند یعنی اگر هر کسی بخواهد قانون را آنطور که خودش علاقه دارد و به نفع وی است تفسیر کند دیگر وضع قانون اصلاً چه لزومی دارد ، علاوه بر این اگر منظور مقنن از آوردن ( اجازه پدر ) در ماده 1043 قانون مدنی جنبه اخلاقی این عمل و حفظ احترام پدر بود شایسته بود مقنن قبل از نام پدر نام مادر دختر باکره را قید کند زیرا احترام به مادر به مراتب سفارش شده تر از احترام گذاردن به پدر است یا حداقل در عرض یکدیگر هستند.  

در صورتی که مقنن به اجتماع اکثر علماء و فقهای امامیه نه تنها رضایت مادر را شرط ندانسته و در ماده بیان نکرده بلکه بلافاصله بعد از نام پدر نام جد پدری را قید کرده که این امر نشان دهنده صرف احترام نیست بلکه این امر یعنی ذکر رضایت پدر یا جد پدری نشان دهنده و گواه این است که هدف مقنن استفاده از تجربه و عقل خارج از سیتره احساسات ودلرحمی پدر ( برخلاف مادر ) و جد پدری در عدم فریب دختر باکره در عقد نکاح است ضمناً اگر منظور قانونگذار صرفاً احترام گذاشتن به پدر بود آیا این احترام در جلب رضایت پدر در نکاح فرزند فقط و فقط بر دختر واجب است یعنی اگر منظور قانونگذار از وضع ماده 1043 قانون مدنی تنها حفظ احترام پدر بود باید در همان ماده یا در ماده ای جداگانه این رضایت را در عقد پسر هم واجب می دانست زیرا احترام به پدر وظیفه فرزند است و پسر و دختر و جنسیت نمی تواند تاثیری بر آن داشته باشد .  

ثالثاً : اگر چه عقد نکاح عقد خاصی است و نمی توان آن را با دیگر اعمال حقوقی عنوان شده در قانون مدنی مقایسه کرد اما مقنن در شفعه هم حکمی شبیه به این موضوع را لحاظ کرده یعنی در ماده 808 قانون مدنی که در این ماده هم شفیع ( شخصی که دارای حق شفعه است ) مجاز است به عنوان شخص ثالث عقدی که بین شریک او و فرد دیگری که به طور صحیح منعقد شده را باطل کند. دقیقاً مثل پدر ناراضی ( با دلیل موجه ) در نکاح دختر باکره اش که می تواند با دلیل موجه برای عدم رضایت خویش عقد نکاح دخترش با شخص دیگر را باطل و کان لم یکن نماید. 

اما از عبارت « . . . موقوف به اجازه پدر یا جد پدری است » می توان این طور دریافت که عقد نکاح دختر باکره بدون رضایت پدریا پدر بزرگش ( جد پدری اش ) غیر نافذ است یعنی در برزخ صحت و بطلان است . و صحت و بطلان آن در گرو رضایت یا عدم رضایت ( با دلیل موجه ) پدر یا جد پدری است که از این رو و در مقام قیاس می توان آن را به مانند معامله فضولی شبیه دانست . که صحت وبطلان آن معامله هم در گرو قبولی یا رد آن توسط صاحب اصلی مال است و همینطور نیز عقد نکاح صحیح است اگر رضایت و تنفیذ پدر یا جد پدری بعد از منعقد شدن عقد نکاح باشد و یا باطل است حتی اگر پدر یا جد پدری عدم رضایت خویش را از نکاح ( با دلیل موجه ) بعد از انعقاد عقد نکاح ابراز دارند. اما این موضوع که در صورت عدم رضایت پدر با دلیل موجه و اعلام بطلان عقد نکاح البته بعد از انعقاد عقد و همینطور بعد از دخول و روابط خاص زناشویی آیا این دخول در حکم زنا است یا وطی به شبهه و یا محکوم به صحت و صحیح است ؟ یا حتی اگر در فرض فوق از دخول فرزندی هم حاصل شده باشد و بعد پدر اعلام بطلان عقد را نماید فرزند حاصله از ازدواج باطل تکلیفش چیست ؟ که جواب سئوال های فوق در بحث ما نمی گنجد. .