مقدمه
یکى از راههاى جدایى زوجین، که در مدت عده زوج حق رجوع به زوجه را ندارد، خلع است. طبیعت این جدایى به گونه اى است که از طرفى تمام ارکان و شرایط اساسى عقد، مانند تراضى طرفین و یا ایجاب و قبول آنها، در آن لازم است و از سوى دیگر کیفیت اجرا و آثار آن شباهت به ایقاع دارد و یا به بیان دیگر آثار طلاق که یکى از ایقاعات است را دارا مى باشد. بدین جهت همواره در ذهن اندیشمندان سؤالهاى گوناگونى در خصوص ماهیت این عمل حقوقى و آثار آن مطرح بوده و هست که اولا: آیا خلع از عقود معاوضى است یا ایقاع؟ ثانیا: در صورت ایقاع بودن آن از مصادیق طلاق است یا فسخ نکاح؟ ثالثا: نقش فدیه یا عوض در این عمل حقوقى چیست و آیا در صورتى که مالیت نداشته باشد و یا متعلق به غیر زوجه باشد چه تاثیرى در این توافق دارد؟ رابعا: آیا به صرف تراضى حاصل مى شود و یا باید تشریفات خاصى و صیغه و الفاظ ویژه استعمال شود؟ خامسا: آیا جزء دفعات طلاق که منجر به ممنوعیت رجوع زوجین مى گردد هست و یا نه؟ سادسا: آیا شرایطى که براى انجام طلاق در زوجه لازم است در این عمل حقوقى نیز ضرورى است؟ سابعا: اثر رجوع زوجه به فدیه چیست؟ از میان همه این سؤالها مهمترین و محورى ترین آنها این مساله است که ماهیت حقوقى خلع چیست و پاسخ به این سؤال در توجیه حقوقى سایر مسایل نقش کلیدى دارد; به همین دلیل در این نوشتار سعى بر آن است که در خصوص ماهیت خلع و کیفیت اجراى آن و آثار تمییز این ماهیت بررسى و مطالعه صورت گیرد و کمتر به مسایل فرعى پرداخته شود.
تعریف خلع
خلع اسم مصدر از خلع به معناى کندن و بیرون آوردن و جدا کردن گرفته شده است و به جهت آنکه در قرآن کریم هر یک از زوجین مادام که رابطه زوجیت برقرار است، لباس دیگرى قلمداد شده اند جدایى آنها از یکدیگر گویى به منزله در آوردن لباس و کندن آن است که در بیان روایات و کلام فقیهان و مسلمانان این جدایى با شرایط خاصى خلع نامیده شده است.
البته در قرآن از این جدایى با شرایط خاصى به افتداء تعبیر شده است لکن مفاد آیه اى که مستند جوازاین نوع جدایى است، در روایات و به تبع آن در کلام فقیهان خلع نامیده شده است.
در اصطلاح حقوقى، خلع آن است که زوجه به دلیل کراهتى که نسبت به زوج خویش دارد و بیم مخالفت و نافرمانى شدید او مى رود، با توافق زوج مالى را به او مى بخشد تا از قید زوجیت رها گردد
بنابراین دو عنصر مهم در خلع وجود دارد: اول تنفر و کراهتى که زوجه نسبت به زوج خویش دارد به گونه اى که دوام زندگى را براى او و شاید هر دو مشکل ساخته و منجر به نافرمانى و معصیت و بى توجهى به تکالیف شرعى و قانونى و احساسات و عواطف انسانى مى شود. دوم بخشیدن مالى توسط زوجه به زوج تا او را از قید زوجیت رها سازد; به گونه اى که در زمان عده حق رجوع نداشته باشد.
به مالى که زوجه مى بخشد اصطلاحا فداء یا فدیه مى گویند و مى تواند عین یا منفعت یا دین باشد و در خصوص مقدار آن نیز ضابطه مشخص نیست و به نحوه توافق طرفین بستگى دارد که در این صورت ممکن است همان مهریه و یا غیر آن و یا مالى به ارزش کمتر و یا بیشتر از مقدار مهریه باشد.
در قانون مدنى ایران نیز طلاق خلع به همین نحو تعریف شده است; ماده 1146 مقرر مى دارد:
«طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتى که از شوهر خود دارد در مقابل مالى که به شوهر مى دهد طلاق بگیرد اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد.»
فقهاى عامه نیز خلع را تعریف کرده اند، ولى وجود کراهت از ناحیه زوجه در تعاریف آنان به چشم نمى خورد; ذیلا به ذکر تعریف خلع در مذاهب چهارگانه مى پردازیم:
1. در دیدگاه حنفیه خلع عبارت است از آنکه زوج با قبول زوجه به وسیله لفظ خلع و الفاظى که در این معنا هستند مانند باراتک، بانیتک، فارقتک و حتى الفاظى که از بیع و شرا گرفته شده اند، رابطه زوجیت را از بین ببرد.
2. از نظر مذهب مالکى خلع در اصطلاح شرعى عبارت از طلاق به عوض است و با الفاظ صریح و کنایه واقع مى شود. گروه دیگرى از ایشان خلع را چنین تعریف نموده اند:
«عقد معاوضه اى است بر بضع که زوجه به سبب آن خودش را مالک شده و از قید زوجیت رها مى گردد و در مقابل زوج عوض را مالک مى شود.»
3. دردیدگاه شافعیه خلع دراصطلاح شرعى عبارت ازلفظى است که دال برجدایى زوجین درمقابل عوض باشد وهر لفظى که به طور صریح یاکنایه براین معنادلالت کند، کافى است.
4. در مذهب حنابله خلع عبارت است از جدایى مرد با الفاظ مخصوص از زوجه اش در مقابل مالى که از او یا غیر او دریافت مى کند و این الفاظ یا صریح در خلع هستند و یا کنایه از آن. و در هر صورت نکاح فسخ مى شود.
بنابراین به طور مسلم براى تحقق خلع زوج باید عوض را پرداخت کند و به دلیل آیه قرآن و روایات باید تنفر و کراهت هم وجود داشته باشد; هر چند در تعاریفى که از فقیهان عامه نقل شد به این نکته توجه نشده است و در تفصیل بحث، مساله مورد توجه و یا اختلاف نظر آنها واقع شده است.
کیفیت اجراى خلع
در خصوص کیفیت اجرا و تحقق خلع اتفاق نظر وجود ندارد; گروهى بر این عقیده اند که خلع نیاز به صیغه مخصوصى ندارد و کیفیت اجراى آن به هر نحو که دال بر انشاى خلع باشد، صحیح است.
این نظریه را مفاد آیه 229 سوره بقره، که قبلا نقل شد، تایید مى کند و علاوه بر آن برخى روایات، که به دو نمونه آن ذیلا اشاره مى کنیم، مؤید این نظر است که صرف توافق زوجین بر پرداخت مال و جدایى، براى تحقق خلع کافى است.
الف - محمدبن مسلم در روایت معتبرى از امام صادق علیه السلام نقل مى کند که حضرت فرمود:
«المختلفة التى تقول لزوجها، اخلعنى و انا اعطیک ما اخذت منک، فقال: لا یحل له ان یاخذ منها شیئا حتى تقول: والله لا ابر لک قسما و لا اطیع لک امرا ...فاذا فعلت ذلک من غیر ان یعلمها حل له ما اخذ منها.»
به موجب این روایت هرگاه زوجه خطاب به زوج خویش تاکید بر نافرمانى و کراهت کند و براى رهایى خود مالى را به او پیشنهاد دهد، گرفتن مال توسط زوج جایز و زوجه به صرف توافق رها مى گردد.
ب - جعفربن سماعة نقل مى کند که:
«جمیل، که خود از بزرگان اصحاب ائمه است، قصد داشت که دخترش را از زوجیت یکى از اصحاب رها سازد بدین منظور برخى اصحاب را به عنوان شاهد دعوت کرد و آنگاه خطاب به زوج گفت: آیا به آنچه گرفتى راضى هستى که زن را رها سازى; آن مرد در پاسخ گفت: بلى آنگاه جمیل جلسه را پایان یافته تلقى نمود و از اصحاب خواست که متفرق شوند. لکن برخى از او پرسیدند آیا نمى خواهى پس از این اعلام رضایت، صیغه طلاق را جارى سازى؟ جمیل در پاسخ گفت: خیر; زیرا همین درجه این زوجین کافى است.
صاحب حدائق در تایید همین نظریه مى گوید:
«در این گونه امور دلیل و مستندى بر اینکه الفاظ خاصى استعمال شود نداریم » و در ادامه مى افزاید که در کتاب بیع و عقود دیگر نیز ما این مطلب را متذکر شدیم که انحصارى به بیان لفظ و صیغه خاصى نیست بلکه هر عملى مقصود را برساند، کافى است و در مبحث خلع نیز این امر در حدیث جمیل مورد تایید قرار گرفته که پس از توافق بر جدایى در مقابل پرداخت مال با رعایت شرایط خاص به اقدام دیگرى نیاز نیست.
ابن جنید و سید مرتضى نیز همین عقیده را دارند و در توضیح آن فقیه اخیر مى گوید:
«به محض توافق بر جدایى خلع حاصل به اجراى طلاق نیازى نیست و در این صورت خلع جایگزین طلاق است » و در ادامه کلام نام بسیارى فقها را که بر همین نظرند، ذکر مى کند و دلیل این ادعا را اجماع و روایت مربوط به جدایى زوجه قیس بن ثابت مى داند که به موجب آن به صرف توافق جدا شد و حضرت رسول صلى الله علیه وآله وسلم به زوجه او گفتند عده نگه دار.
در برابر این نظریه، مشهور بر این عقیده اند که براى تحقق خلع در هر حال باید الفاظ و صیغه هاى خاص به کار گرفته شود و صرف توافق کافى نیست; با این وجود در اینکه چه الفاظ و صیغه هایى باید به کار گرفته شود در میان مشهور وحدت نظر وجود ندارد; برخى مى گویند: الفاظ دال بر معناى خلع مانند «خلعتک على کذا» یا «انت مختلعه » کافى است. گروهى از ایشان بر این باورند که علاوه بر الفاظ مخصوص خلع نیاز به اجراى صیغه طلاق هست
و بعضى دیگر هرگونه لفظى که معناى طلاق یا خلع را برساند مجاز دانسته اند. فقهاى عامه نیز وقوع خلع را با هر لفظى که این منظور را برساند پذیرفته اند مشروط بر آنکه در الفاظ و صیغه هاى غیر صریح قصد این عمل حقوقى شده باشد.
ماهیت حقوقى خلع
همانگونه که از تعریف خلع برمى آید این عمل حقوقى با اراده زوج به تنهایى واقع نمى شود بلکه اراده زوجین در تحقق آن نقش اصلى دارد; به بیان دیگر این عمل حقوقى مانند طلاق ساده نیست که صرفا زوج در مورد جدایى تصمیم گیرد بلکه طرفین با یکدیگر توافق مى نمایند که به دلیل عدم تمایل زوجه در ادامه زندگى و کراهتى که نسبت به زوج خویش دارد، مالى را به وى ببخشد و او نیز در برابر گرفتن آن مال زن را به گونه اى رها مى سازد که در زمان عده قابل رجوع نباشد.
بر این اساس اراده طرفین به صورت ایجاب و قبول دخالت دارد; یعنى یا زوجه پیشنهاد رهایى خویش را در مقابل پرداخت مالى مى کند و زوج او را قبول مى نماید و یا برعکس زوج پیشنهاد جدایى با پرداخت مال معینى را مى نماید و زوجه قبول مى کند. و حتى بسیارى تصریح نموده اند که این ایجاب و قبول مانند سایر قراردادها باید توالى عرفى داشته باشد والا تحقق نمى یابد.
بنابراین به طرح نظریه هاى موجود در خصوص ماهیت حقوقى خلع و نقد و بررسى ادله ارائه شده مى پردازیم و سرانجام نظریه اى که مقرون به صواب به نظر مى رسد را،2 عرضه مى داریم.
نظریه اول:
بنا به عقیده برخى فقیهان نامدار پس از توافق زوجین بر جدایى در مقابل پرداخت مالى از سوى زوجه، زوج باید صیغه طلاق را جارى کند و زوجه را طلاق گوید و در غیر اینصورت به صرف توافق جدایى حاصل نمى شود; زیرا از طرفى اجماع بر این امر وجود دارد و از سوى دیگر در روایتى که موسى بن بکر از امام کاظم علیه السلام نقل کرده است، آن حضرت تصریح نموده اند که بایستى پس از خلع تا زمانى که زوجه در عده است طلاق اجرا گردد.
بعلاوه شیخ طوسى با استناد به آیه 229 سوره بقره مى گوید اگر جدایى زوجین در عوض مالى که زوجه مى پردازد و بدون اتمام طلاق هم طلاق محسوب گردد مستلزم آن است که در این آیه تا چهار طلاق رجوع مجاز شمرده شود; در حالى که به اتفاق مسلم است که تا سه طلاق صورت نگرفته رجوع جایز و از طلاق سوم ممنوع است; بنابراین جدایى در عوض مال وقتى طلاق محسوب مى شود که اجراى طلاق در پى آن مى آید.
ابن ادریس در تایید این نظریه به اصل بقاى زوجیت استناد مى کند و مى گوید:
«هر کس مدعى است به صرف خلع جدایى حاصل مى شود باید دلیل اقامه کند در حالى که در کتاب و سنت و اجماع دلیلى بر آن نیست. »
طبق این نظریه همانگونه که بعضى از ایشان تصریح به این امر نموده اند در واقع دو عمل حقوقى جداگانه ولى مربوط به هم پدید مى آید و به بیان دیگر خلع مرکب از دو عمل حقوقى است: اول قرارداد بین زوجین مبنى بر آنکه زوجه به دلیل انزجارى که از زوج خود دارد مالى را که از مهریه کمتر یا بیشتر یا معادل آن است به زوج مى بخشد و در مقابل زوج قبول مى نماید که او را اطلاق گوید به نحوى که قابل رجوع نباشد;
دوم: بر مبناى توافق، زوج اقدام به طلاق زوجه با اراده خویش مى نماید و در حال انشاى طلاق زوجه باید در حال طهر و پاکى بوده و دو مرد عادل شاهد بر این امر باشند. و بر این اساس خلع، طلاق نامیده مى شود.
لیکن همانگونه که مشهور فقها اظهار نظر کرده اند، مستند این گروه ضعیف و خالى از قوت است; زیرا اولا: در این مساله اجماع وجود ندارد و شاید بتوان گفت یکى از مسایل پر اختلاف است و ثانیا: روایت مورد استناد از حیث سند و دلالت قابل بحث و گفتگو است; زیرا در سلسله سند موسى بن بکر وجود دارد که واقفى بوده و در کتب رجال توثیق نشده است.
علاوه بر آن از لحاظ دلالت نیز اجمال دارد و احتمالات گوناگونى در آن وجود دارد که موجب عدم قابلیت استناد به آن مى گردد. ثالثا روایات معتبر زیادى وجود دارد که پس از خلع نیازى به اجراى طلاق نیست [26]; و حتى در برخى از آنها عدم جواز و مشروعیت طلاق پس از خلع استنباط مى شود. در روایت صحیحى که حلبى از امام صادق علیه السلام نقل مى کند ایشان مى فرموده اند:
«عدة مختلعه همان عده مطلقه است و خلع او بمنزله طلاق است بدون آنکه طلاق نامیده شود. »
و در روایت صحیح دیگرى سلیمان بن خالد مى گوید به امام صادق علیه السلام عرض کردم آیا پس از خلع طلاق زوجه، جایز است و ایشان در پاسخ فرمودند که خلع کافى است و اگر حاکمیت جامعه در دست ما بود و بیم اختلاف نمى رفت طلاق را در این صورت جایز نمى دانستم.
نظریه دوم:
به اعتقاد بسیارى از فقیهان خلع یک عمل حقوقى است که پس از تحقق نیاز به اجراى صیغه طلاق ندارد و به خودى خود موجب جدایى زوجین است و مستند ایشان علاوه بر ادله اى که در رد نظریه اول آورده شد، روایاتى است که خلع را طلاق دانسته و در برخى از آنها تصریح شده است که نیازى به طلاق پس از خلع نیست و یا حتى از بعضى از آنها عدم مشروعیت طلاق استنباط مى گردد.
این گروه علاوه بر روایاتى که قبلا نقل شد به روایت صحیحى که ابن بزیع از امام رضاعلیه السلام نقل مى کند استناد نموده اند. ایشان مى گوید:
«از امام رضا علیه السلام سؤال کردم آیا زنى که در حال طهر و در حضور دو شاهد عادل از طریق خلع از همسر خویش جدا شده، مادامى که طلاق داده نشده است از او جدا مى شود و به بیان دیگر با خلع جدا مى شود یا نیاز به طلاق دارد؟ حضرت فرمودند جدا مى شود. ابن بزیع گوید به حضرت گفتم براى ما روایت شده که تا طلاق اجرا نگردد جدایى حاصل نمى شود در پاسخ حضرت فرمودند در این صورت خلع نیست و در پایان فرمودند به صرف خلع جدایى حاصل مى گردد.»
و حتى برخى فقهاى عامة بر این باورند که نه تنها با الفاظ خاصى که صریح در معناى خلع یاکنایه ازآن است خلع واقع مى شود بلکه هرلفظى که بااین قصدابراز شود موجب جدایى است.
به هر حال این گروه از فقیهان با وجود آنکه در کفایت خلع و عدم نیاز به طلاق پس از آن، اتفاق نظر دارند ولى در ماهیت این نوع جدایى وحدت نظر ندارند و به دو دسته تقسیم مى شوند:
دسته اول: به عقیده این گروه جدایى زوجین از طریق خلع و بدون نیاز به طلاق، فسخ نکاح محسوب مى شود یعنى زوج با گرفتن مال از زوجه نکاح را فسخ مى نماید. پس طبق این عقیده خلع، فسخ نکاح است. این گروه غیر از روایاتى که خلع را کافى از طلاق مى داند، مستند دیگرى ندارند. این نظریه در میان فقیهان حنبلى مشهور است ولیکن شافعى نیز با وجود آنکه در کتاب «الام » آن را طلاق دانسته ولى در کتاب «القدیم » به فسخ بودن آن تصریح نموده است.
علاوه بر آنکه دلیل بر فسخ بودن خلع وجود ندارد از مجموع روایاتى که آثار طلاق بائن را بر خلع مترتب ساخته است، استنباط مى شود که خلع نمى تواند ماهیت فسخ داشته باشد زیرا اولا در فسخ نیاز به تشریفات خاص مانند پاک بودن زوجه، حضور دو شاهد نیست در حالى که در خلع به تصریح روایات این شرایط لازم است;
2. در فسخ امکان رجوع نیست; زیرا عقد به کلى منحل مى گردد و علقه زوجیت از بین مى رود در حالى که در خلع در صورت رجوع زوجه به مالى که به زوج بخشیده تا زمانى که در عده است امکان رجوع وجود دارد و علقه زوجیت به کلى پاره نمى شود;
3. اگر خلع فسخ باشد تکرار آن موجب حرمت نکاح نمى گردد در حالى که به اتفاق فقها و مفاد آیه قرآن و روایات، خلع از دفعات طلاق محسوب شده و تکرار آن بیش از دوبار موجب حرمت نکاح مى گردد.
و بر همین اساس قانون مدنى ایران در ماده 1132 مقرر مى دارد:
«در فسخ نکاح رعایت ترتیباتى که براى طلاق مقرر است شرط نیست.»
بنابراین خلع، فسخ نکاح نیست و این ادعا بدون دلیل است.
دسته دوم:
بسیارى بر این باورند که هر چند به استناد روایات با وجود خلع نیازى به اجراى طلاق نیست ولیکن این عمل حقوقى متکى به اراده زوج بوده وطلاق محسوب مى شود واحکام خاصى طلاق را درکیفیت اجرا وآثار دارد. و مستند ایشان روایاتى است که خلع را طلاق دانسته است.
و اما این گروه نیز اتفاق نظر نداشته و تعابیر مختلفى در خصوص این امر دارند; یعنى با آنکه همگان این نوع جدایى را طلاق نامیده اند; بعضى از ایشان آن را از عقود معاوضى به حساب آورده [36]و بطلان فدیه یا متعلق به غیر بودن آن را موجب بطلان خلع دانسته اند.
برخى دیگر آن را از ایقاعاتى دانسته اند که شبیه عقود معاوضى بوده و محتاج به دو طرف و دو انشاست. عده اى نیز با وجود طلاق دانستن آن، تصریح نموده اند که صرف توافق زوجین بر جدایى در مقابل پرداخت مال به وسیله زوجه، یا علاوه بر آن اجراى طلاق موجب تحقق خلع است و به هر یک از دو طریق این جدایى حاصل مى شود.
نظریه سوم:
برخى فقیهان در خصوص ماهیت خلع صرفا به نقل آراى دیگران پرداخته و از اظهار نظر صریح خوددارى نموده اند. از این گروه مى توان محقق حلى صاحب شرایع الاسلام را نام برد که با اشاره به اختلاف نظر موجود، از اظهار عقیده صریح خوددارى مى کند.
از مجموع آنچه گفته شد به خوبى ظاهر مى شود که در این موضوع اقوال فقها بسیار مضطرب و نظریات ارائه شده مختلف است و در واقع توجیه منطقى و غیرقابل خدشه اى از ماهیت حقوقى خلع ارائه نشده است. همین تزلزل و اضطراب در آثار نویسندگان حقوق خانواده نیز کم و بیش دیده مى شود که ذیلا به بیان مواردى از آن مى پردازیم:
1. مرحوم دکتر امامى از طرفى خلع را از عقود معاوضى حقیقى محسوب ننموده ولى از طرف دیگر آن را معاوضه حقیقى قلمداد کرده است و مى گوید:
«بستگى بین طلاق و فدیه طورى است که بدون یکى دیگرى واقع نمى شود، در این امر فرقى نمى نماید که صیغه طلاق خلع به کلمه مشتق از طلاق گفته شود یا به کلمه مشتق از خلع اکتفاء گردد; زیرا تفکیک آن دو برخلاف مقصود زن و شوهر است. بنابراین با آنکه طلاق ایقاع مستقلى است در مورد خلع، یکى از دو عوض قرار گرفته است و ناچار باید حکم عقد معاوضى را بر آن جارى ساخت.»
ایشان پس از این بیان نتیجه مى گیرد که با بطلان فدیه طلاق باطل است. و تاکید مى کند که طلاق خلع مهمتر است و بستگى طلاق و فدیه به یکدیگر مانند بستگى دو مورد عقد معاوضى مى باشد و در صورت بطلان فدیه طلاق خلع واقع نمى شود.
همچنین در خصوص تاثیر تلف فدیه قبل از قبض به گونه متعارض سخن مى گوید; یعنى در عین حال که خلع را معاوضه حقیقى محسوب نمى کند و زن را مسئول بدلى آن مال مى داند، از سوى دیگر آن را معاوضه حقیقى به شمار آورده و تلف فدیه قبل از قبض را موجب بطلان طلاق مى داند;
برخى دیگر از نویسندگان نیز از طرفى خلع را از عقود معاوضى شمرده و از سوى دیگر آن را ایقاع دانسته و مى نویسند «... طلاق خلع اگر چه همانند عقود معاوضى محتاج به اراده طرفین است ولى واقعا معاوضه نیست بلکه از ایقاعات است و همواره با اراده شوهر انجام مى گیرد، هر چند که انگیزه اراده وى دریافت مالى از زوجه باشد; به عبارت دیگر فدیه انگیزه شوهر در طلاق خلع است نه عوض طلاق و طلاق خلع یک معاوضه حقیقى نیست تا با بطلان عوض معین باطل گردد.
بنابراین ملاحظه مى کنیم که این نویسنده از طرفى خلع را عقد معاوضى و از سوى دیگر ایقاع مى داند و آن را به اراده شوهر مربوط مى داند; در حالى که طبق روایاتى که برخى از آنها قبلا نقل شد و به برخى دیگر نیز اشاره خواهیم کرد، اراده دو طرف قطعا نقش دارد و حتى گاهى زوج آنچه را که زوجه پیشنها کرده قبول مى نماید; پس فدیه صرفا محرک بر باعث انگیزتر شوهر در طلاق نیست بلکه عوض رهایى زوجه از قید زوجیت است و نتیجه سخن تمام فقهایى که خلع را بدون نیاز به اجراى طلاق محقق دانسته اند چیزى جز این مطلب نیست;
3. به عقیده برخى از استادان حقوق نیز طلاق خلع به دو عمل حقوقى جداگانه تحلیل مى شود: 1. ایقاعى که سبب جدایى زن و مرد است; 2. قراردادى که سبب تملیک فدیه به شوهر مى شود و در برابر حق رجوع شوهر را از بین مى برد.
به بیان دیگر خلع مخلوطى از یک عقد و یک ایقاع است; یعنى ابتدا قراردادى بین زوجین منعقد مى شود که به موجب آن زوجه عالى را به زوج تملیک مى کند و نیز زوج حق رجوع را از خود ساقط مى کند و آنگاه زوج با اراده خویش و بدون دخالت اراده زوجه، مبادرت به طلاق مى نماید.
این نظریه الهام گرفته از نظریه اول است که فقهایى چون شیخ طوسى بر آن اصرار داشتند که پس از توافق زوجین باید توسط زوج صیغه طلاق جارى گردد.
قانون مدنى ایران نیز خلع را به گونه اى تعریف کرده است که این اجمال را برطرف نمى سازد.
به موجب ماده 1146 ق. م:
«طلاق خلع آن است که زن بواسطه کراهتى که از شوهر خود دارد در مقابل مالیکه به شوهر مى دهد طلاق بگیرد اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد.»
از تعریف مذکور به خوبى برنمى آید که آیا خلع معاوضه است یا ایقاع و در صورت اول آیا مالى که زوجه مى پردازد در مقابل طلاقى است که زوجه به اراده خود به طور مستقل انشاء مى کند و یا اینکه با پرداخت مال خود به خود جدایى حاصل مى شود و در صورت دوم مالى که زوجه مى پردازد چه نقشى در خلع دارد؟
بنابراین از بررسى آراى فقها و عقاید نویسندگان حقوقى و قانون مدنى چنین استنباط مى شود که ماهیت طلاق خلع در هاله اى از ابهام باقى است و آراى متعارضى در این خصوص ابراز شده است و از مطالعه آیه کریمه قرآن و روایات رسیده در این خصوص به خوبى استنباط مى شود که تحلیل هاى ارائه شده خالى از نقص و تعارض و ابهام نیست.
واقعیت آن است که آیه 229 سوره بقره صرفا در مقام بیان جواز خلع و افتدا مى باشد; به موجب این آیه هرگاه زوجه از زوج خویش تنفر داشته و بیم نافرمانى و عصیان رود مى تواند مالى را به زوج خود ببخشد تا او را رها سازد; به بیان دیگر آیه شریفه در مقام بیان اصل حکم جواز خلع با رعایت سایر شرایط است ولى نحوه اجراى آن و شرایط لازم براى تحقق خلع بیان نشده است.
همچنین روایاتى که در این خصوص وارد شده به اصل جواز خلع تصریح دارد و لیکن در کیفیت توافق و تعیین ماهیت آن روایات مختلف است و همین امر سبب اختلاف نظر در میان حقوقدانان شده است. از طرفى در برخى روایات خلع نوعى معاوضه است که به صرف توافق و پرداخت مال از ناحیه زوجه و قبول زوج یا پیشنهاد زوج و قبول زوجه به پرداخت مال در مقابل رهاسازى او خلع واقع مى شود. و در برخى از همین روایات تصریح شده است که خلع کافى است و نیازى به اجراى طلاق نیست. و از سوى دیگر در برخى روایات صرف توافق و پرداخت مال کافى نیست بلکه باید زوج اقدام به انشاء طلاق نماید.
همانگونه که در نقد نظریه اول گفته شد روایتى که به استناد آن پس از خلع طلاق را لازم دانسته اند از حیث سند و دلالت مخدوش است و مدعا را اثبات نمى کند; به همین دلیل مشهور فقها این نظریه را نپذیرفته اند و ماده 1146 قانون مدنى را نیز نمى توان اینگونه تفسیر نمود; زیرا دلیلى بر ضرورت اجراى طلاق با وجود توافق زوجین نیست. اما روایاتى که خلع را به تنهایى کافى دانسته و با وجود آن اجراى طلاق را لازم نمى داند و طبق بعضى آن را مشروع نمى داند از لحاظ تعداد فراوان و از جهت سند و دلالت معتبر و قابل استناد هستند. به همین دلیل اکثر فقها در عامه و خاصه با وجود خلع نیاز به اجراى طلاق نمى بینند.
بنابراین خلع به محض توافق زوجین و پرداخت مال از ناحیه زوجه در مقابل رهاسازى او از قید زوجیت تحقق یافته و موجب جدایى است و نیاز به اجراى طلاق ندارد; لکن این توافق آثار طلاق را دارد و براى اجرا نیز باید زوجه در حالت طهر بوده و انجام توافق در حضور دو شاهد عادل صورت گیرد.
زوجه باید عده طلاق را نگه دارد و در این مدت اگر به فدیه رجوع کرد طلاق رجعى مى گردد; مانند طلاق از موارد جدایى محسوب مى شود که تکرار آن بیش از دو بار موجب حرمت نکاح مى گردد و سایر آثار طلاق را دارد. و شاید به دلیل آنکه این جدایى آثار طلاق را داشته و در برخى روایات تعبیر شده است که «خلعها طلاقها» با وجود آنکه مشهور بر این باورند که خلع به تنهایى براى جدایى زوجین کافى است ولى آن را طلاق محسوب نموده اند.
ولى از بررسى روایات چنین استنباط مى شود که جدایى زوجین به صرف توافق بر جدایى در مقابل پرداخت مال از ناحیه زوجه حاصل مى گردد و نیاز به انجام تشریفات خاص و اجراى صیغه طلاق نیست. و این جدایى همان آثار طلاق را دارد. بنابراین دلیلى وجود ندارد که چنین توافقى را طلاق بنامیم و اصولا تعبیر به طلاق خلع مجازى است. با وجود آنکه مى دانیم خلع یک ماهیت حقوقى دو جانبه است که اراده زوجین در ایجاد آن نقش دارد در حالى که طلاق با اراده زوج و بدون نیاز به قبولى و مشارکت زوجه تحقق مى یابد.
تنها توجیهى که ممکن است براى این نامگذارى شود آن است که در برخى روایاتى که خلع را به تنهایى براى جدایى کافى دانسته آن را طلاق نامیده و ظاهر این تعبیرها به چنان برداشتى منجر شده است و لیکن از آنجا که یقین داریم خلع از لحاظ مفهوم و کیفیت انشا با طلاق متفاوت است و نمى توانند این دو یک مفهوم و یک عمل حقوقى محسوب شوند بلکه صرفا از لحاظ آثار و شرایط انشاء یکسان هستند، مى توان چنین گفت که در آن دسته از روایات که خلع به طلاق تعبیر شده است به لحاظ این مشابهت است و در این بیان نوعى تشبیه به کار رفته است; یعنى روایتى که مى گوید: «المختلعة خلعها طلاقها» و یا «عدة المختلعة عدة المطلقه » به لحاظ مشابهت زیاد در شرایط و آثار، وجه شباهت و ادات تشبیه حذف شده که در اصطلاح علم بیان و بدیع، تشبیه بلیغ نامیده مى شود مانند آنکه شخصى به واسطه جود و سخاوت زیاد تشبیه به دریا شده و گفته مى شود «انت بحر» اینگونه تشبیه ها در عرف رایج است و مى توان گفت در این قبیل روایات نیز با وجود آنکه خلع دقیقا همان طلاق نیست ولى چون داراى شرایط و آثار یکسان هستند از لحاظ این تشابه به یکدیگر تشبیه شده و ادات تشبیه حذف شده و گفته شده است «خلعها طلاقها».
و در نتیجه خلع در واقع طلاق نیست بلکه به لحاظ آثار و شرایط به منزله طلاق محسوب مى شود و اطلاق طلاق بر آن مجاز است و نمى توان آن را طلاق حقیقى دانست. هرچند که همان آثار را دارد یعنى طبق معمول راه جدایى زوجین طلاق و یا در موارد مشخص به فسخ نکاح است ولى درموردى که تنفر زوجه سبب اختلاف، دلسردى ونافرمانى مى شود شارع مقدس به تصریح قرآن وروایات این طریق را براى جدایى مجاز شمرده است که با توافق حاصل مى شود.
و شاهد آن روایاتى است که بیان مى دارد: خلع بدون آنکه طلاق نامیده شود به منزله طلاق مختلعه است. و در برخى دیگر آمده است که خلع مثل طلاق است.
از کلام برخى فقها نیز، هرچند گاهى تعبیر به طلاق نموده اند، استنباط مى شود که خلع از عقود معاوضى بوده و به صرف توافق جدایى حاصل مى شود و نیازى به اجراى طلاق نیست; در نتیجه اطلاق طلاق بر آن نوعى مجاز وناشى از شباهت موجود درآثار و شرایط ایجاد آن است.
به لحاظ اهمیت بحث نظر برخى از فقهاى بزرگ، که به طور صریح یا ضمنى مؤید این نظر هستند، به اختصار نقل مى شود:
1. شیخ مفید در کتاب مقنعه مى گوید: «در خلع جدایى زوجین با توافق یکدیگر و پس از پرداخت مالى از ناحیه زوجه به زوج واقع مى شود.»;
2. شیخ صدوق مى گوید « هر گاه از جانب زوجه اظهار تنفر و کراهت نسبت به زوج و نافرمانى شدید باشد براى زوج جایز است که مالى را از او بگیرد و در اثر این توافق زوجه از او به نحو بائن جدا مى گردد.»;
3. سید مرتضى تصریح مى کند که خلع موجب جدایى زوجین به نحو بائن مى گردد و هر جدایى طلاق محسوب نمى شود. و از این حیث که خلع مانند طلاق از تعداد دفعات مجاز طلاق محسوب مى شود، به منزله طلاق و جایگزین آن محسوب مى گردد; یعنى به دلیل تشابه در آثار به نحو مجاز طلاق گفته مى شود و در واقع طلاق نیست بلکه خلع خود عمل حقوقى مستقلى است;
4. شهید ثانى در مسالک تصریح مى نماید که خلع معاوضه است و نیاز به اراده زوجین داشته و پس از تحقق محتاج به اجراى صیغه طلاق نیست;
5. بحرانى نیز به طور مکرر بر این تصریح کرده و مى گوید « از روایت حلبى و جمیل بن دراج و عمل ثابت بن قیس در حضور پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم و روایت دیگرى که در این مورد وارد شده است ، استنباط مى گردد که خلع عقد معاوضى است و نیاز به اراده طرفین دارد و با وجود توافق زوجین بر جدایى پرداخت مال توسط زوجه، خود به خود جدایى حاصل شده و نیاز به اجراى صیغه طلاق نیست; حتى ازبعضى روایات عدم مشروعیت طلاق پس ازوقوع خلع استنباط مى شود;
6. ابن جنید استاد شیخ مفید نیز خلع را به تنهایى و بدون نیاز به اجراى طلاق موجب جدایى مى داند و از کلام ایشان استنباط مى شود که آن را عقد مى داند.
7. از کلام بسیارى از فقهایى که آن را طلاق محسوب نموده اند نیز استنباط مى شود که ایشان نیز خلع را نوعى معاوضه و عقد تلقى مى کرده اند و از تحلیل هاى آنها این امر به خوبى آشکار مى گردد ولى شاید به دلیل ظاهر روایاتى که تعبیر به طلاق نموده آنها نیز الهام گرفته و خلع را طلاق نیز نامیده اند.
نتیجه بحث
همانگونه که به تفصیل بیان گردید در خصوص ماهیت خلع اختلاف نظر وجود دارد که به طور اختصار نظریه هاى مطروحه به شرح زیر است:
1. خلع مرکب از دو عمل حقوقى است: اول توافق بر جدایى که در این صورت عقد مرکب از پرداخت مال توسط زوجه و تعهد زوج بر انجام طلاق است. دوم اجراى طلاق توسط زوج که عمل حقوقى یکطرفه و ایقاع مى باشد. این نظریه مبناى محکم علمى نداشته و مشهور آن را نپذیرفته اند. البته برخى اساتید نیز با الهام از این نظریه افزوده اند که توافق اولیه زوجین مشتمل بر تملیک مال توسط زوجه و اسقاط حق رجوع از ناحیه زوج است و در پى آن اجراى طلاق توسط زوج;
2. خلع یک عمل حقوقى بیش نیست و با تحقق آن طرفین از یکدیگر به نحو باین جدا مى گردند و لیکن طرفداران این نظریه به سه دسته تقسیم مى شوند: دسته اول خلع را فسخ نکاح تلقى کرده اند و چنانکه به تفصیل اشاره شد این نظریه علاوه بر آنکه دلیلى ندارد با آثارى که براى خلع بیان شده سازگار نیست;
دسته دوم خلع را طلاق نامیده اند و استناد ایشان به برخى روایاتى است که از خلع تعبیر به طلاق نموده و علاوه بر آن آثار طلاق را بر خلع نیز مترتب ساخته است. این نظریه نیز هر چند مستند به آثار یکسان خلع و طلاق و ظاهر برخى روایات است نمى تواند دلیل بر طلاق بودن خلع باشد; زیرا اولا در برخى روایات دیگر که داراى اعتبار از حیث سند و دلالت مى باشند صرف توافق و پرداخت مال از ناحیه زوجه با قبول زوج موجب جدایى دانسته شده است ثانیا در برخى روایات تصریح شده که خلع در واقع طلاق نیست بلکه به منزله آن است; ثالثا خلع از لحاظ مفهوم و کیفیت انشا با طلاق به طور مسلم متفاوت است و نمى تواند یک واقعیت باشند; رابعا در مواردى که شباهتهاى زیاد بین دو امر وجود دارد در عرف محاوره اى که ائمه علیهم السلام نیز به زبان همین عرف سخن مى گویند، فراوان اتفاق مى افتد که ادات تشبیه و وجه شباهت از کلام حذف مى گردد و به صورت جمله خبریه بیان مى شود و در اصطلاح علم بیان آن را تشبیه بلیغ مى نامند و در خصوص خلع نیز چنین است; زیرا به واسطه همانندى آثار خلع و طلاق و شرایط انشاى آنها، از خلع به طلاق تعبیر شده است. دسته سوم خلع را از عقود معاوضى دانسته و با صرف توافق زوجین بر جدایى در مقابل پرداخت مالى از ناحیه زوجه جدایى حاصل مى شود و نیاز به تشریفات خاص دیگرى علاوه بر حضور دو شاهد و پاک بودن زوجه نیست. این نظریه را که برخى فقهاء به طور صریح و گروه دیگرى به طور ضمنى پذیرفته اند با ماهیت خلع و کیفیت انشاء آن سازگار است. و آیه شریفه سوره بقره و روایات متعدد جدایى زوجین را به این نحو مجاز شمرده و احکام طلاق را از حیث شرایط اجرا و آثار ناشى از آن بر این جدایى باز نموده است. بنابراین جدایى به این نحو از اعمال حقوقى دو طرفه و عقد محسوب مى شود و قانونگذار همانگونه که جدایى از طریق طلاق و فسخ را پذیرفته، جدایى از طریق توافق زوجین را نیز با رعایت شرایط آن و در مورد خاص متنفر و انزجارى که موجب عسر و جرح و فساد مى گردد، مجاز شمرده است. نکته قابل توجه آن است که امکان جدایى از طریق توافق به همان مورد خاص (تنفر شدید) محدود مى باشد و در نتیجه قابل تسرى نیست که زوجین هرگاه اراده کنند اینگونه از یکدیگر جدا شوند و بر این اساس مغایرتى با استحکام خانواده و آثار اجتماعى آن ندارد; چرا که جواز این امر در شرایط خاص و اضطرارى است.
البته در شرایط فعلى که به موجب ماده واحده مجمع تشخیص مصلحت نظام مصوب سال 1371، حتى در صورت توافق بر جدایى نیز زوجین باید به دادگاه مراجعه کنند، در خلع نیز باید به دادگاه مراجعه و پس از اجازه آن براى جدایى به دفاتر رسمى مراجعه نمایند و این مراجعه جنبه اثباتى و ترتیب اثر قانونى به جدایى زوجین دارد و نه جنبه ثبوتى.
آثار تشخیص ماهیت حقوقى خلع
1. به موجب هر یک از نظریه هاى مطروحه در خصوص ماهیت خلع، اجراى آن باید در حضور دو شاهد عادل و در حالت طهر زوجه باشد و در این امر اختلافى وجود ندارد;
2. به جز گروهى که خلع را فسخ تلقى نموده اند، سایر نظریه ها در این امر وحدت نظر دارند که خلع نیز مانند یکى از دفعات طلاق محسوب شده و تکرار آن بیش از دفعات مجاز موجب حرمت نکاح مى گردد;
3. بر اساس تمام نظریه هاى ابراز شده خلع به منزله طلاق بائن است و براى زوج قابل رجوع نیست مگر آنکه زوجه مالى را که به او بخشیده در زمان عده استرداد کند و تنها در این صورت زوج حق رجوع به زوجه راخواهد داشت وماده 1145 قانون مدنى براین امرتصریح دارد;
4. در صورتى فدیه مالیت نداشته باشد، بنا بر نظر آن عده که خلع را دو مرحله اى مى دانند مرحله اول خلع، که توافق دو اراده است به دلیل نداشتن مالیت فدیه از بین مى رود و در نتیجه هرگاه زوج مستقلا زوجه را طلاق داده باشد طلاق رجعى محسوب مى گردد و برخى دیگر همچون شیخ طوسى آن راباطل مى دانند چون مبناى طلاق بر اساس توافقى بوده که باطل است;
اما طبق نظریه اى که خلع را یک مرحله اى و ایقاع محسوب مى نماید برخى طلاق را رجعى دانسته و گروه دیگر خلع را باطل و در نتیجه جدایى حاصل نمى شود و سرانجام گروهى بین علم و جهل زوج تفاوت گذارده اند.
اما با توجه به نظریه منتخب، باید پذیرفت که در این صورت خلع، از عقود معاوضى بوده و از این حیث احکام این قبیل عقود نیز در آن جارى مى شود; در نتیجه بطلان خلع در اثر عدم ماهیت فدیه امرى موافق با اصول کلى و ضوابط عمومى قراردادهاست و خلاف آن دلیل مى خواهد. بنابراین حق با کسانى است که بطلان فدیه را موجب بطلان خلع دانسته اند;
5. در صورتى که فدیه مال غیر باشد و زوجه بدون مجوز قانونى آن را به زوج بدهد همان اختلاف موجود در مساله مالیت نداشتن فدیه مطرح است و به نظر نگارنده در صورتى که صاحب مال اجازه ندهد، خلع باطل است و اثرى بر آن مترتب نمى شود; مگر آنکه علاوه بر خلع زوج مبادرت به اجراى صیغه طلاق نیز نموده باشد که در این صورت صرف نظر از صحت یا بطلان خلع، طلاق به نحو رجعى یا بائن (در مواردى که طلاق بائن است) واقع مى شود