اذن ولی در عقد نکاح

_ سقوط اجازه ولی در صورت محجوریت یا عدم دسترسی به او
طبق ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370:
در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عاد ت غیر ممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد، وی می تواند اقدام به ازدواج نماید.
تبصره _ ثبت این ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می باشد.
حکم موضوع این ماده در قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1370 وجود نداشت ولی با توجه به قطعی بودن این حکم در فقه استظهار می شد که از نظر قانون مدنی نیز در صورت عدم دسترسی به پدر و جد پدری، اجازه آنها ساقط است و دختر می تواند مستقلاً ازدواج نماید.
ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه شق دیگری از موارد سقوط اجازه ولی را بیان کرده بود و آن محجور بودن پدر و جد پدری است، ماده مزبور مقرر می داشت:
در مورد ماده قبل اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری به علتی تحت قیمومت باشد، اجازه قیم او لازم نخواهد بود.
هدف اصلی قانونگذار از اصلاح ماده 1043 قانون مدنی این بود که سقوط اجازه ولی شامل مورد غایب بودن و عدم دسترسی به او نیز بشود تا هر گونه شبهه ای از این حیث مرتفع گردد . متاسفانه به جای واقع مورد محجوبیت ولی حذف شده به جای آن حکم مورد غایب بودن او مطرح گردید و هم اکنون با این اصلاحیه این شبهه پیش می آید که در صورت محجور بودن ولی، ممکن است اجازه قیم او برای ازدواج دخترش لازم باشد در حالی که از لحاظ فقهی، اجماعی است که در صورت محجور بودن پدر یا جد پدری اجازه قیم انها لازم نیست و حال باید حکم این مورد را با توجه به مبانی فقهی استنباط نمود.
به هر حال قدر مسلم ، این است که فقط اجازه شخص پدر یا جد پدری لازم است و چنانچه انها در قید حیات نباشند یا محجور بوده و تحت قیموت باشند و یا غایب بوده و عادتاً دسترسی به آنها میسر نباشد، دختر در ازدواج مستقل است و اجازه شخص دیگر را لامز ندارد.
تبصره الحاقی به ماده 1044 اصلاحی، ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوط بهاحراز موضوع در دادگاه مدنی خاصی نموده است یعنی دختر باید به دادگاه مزبور مراجعه و غیبت پدر یا جد پدری و عدم دسترسی به او بر دادگاه ثابت نماید.
تکلیف مراجعه به دادگاه، زحمتی است که بردوش دختر گذاشته شده است اگر مسئولیت احراز آن به عهده سررفتر گذاشته می شد، هم منظور عملی می گردید و هم مشکل خانواده ها کمتر بود.
هـ _ ضمانت اجرای نکاح دختر بدون اذن ولی
چنانچه دختر رشیده باکره ای بدون اذن پدر یا جد پدری و طی تشریفات قانونی یعنی مراجعه به دادکاه مدنی خاص و کسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعت ولی، اقدام بهازدواج نماید، آیا این ازدواج باطل است یا خیر؟
در صورتی که بعد از ازدواج، پدر دختر به نکاح مزبور رضایت دهد این ازدواج تنفیذ شده و صحیح است.
ولی اگر پدرو اجازه ندهد، قاعدتاً کسانی که اجازه پدر را در نکاح لازم می دانند، باید معتقد به بطلان ازدواج باشند ولی در بین فقها کمتر کسی صراحتاً به بطلان ازدواج نظر داده است.
در بین فقهای متقدم ابئاللصلاح حلبی، صاحب کتاب الکافی فی الفقه می گوید:
اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدری عقد کرد با سنت مخالفت کرده و عقد متوقف است بر اذن آنها.
ابن زهره نیز در غنیه می گوید:
اگر پدر یا جد پدری اجازه ندادند و عقد را قبول نکردند، عقد منفسخ است.
شیخ مفید نیز در کتاب مقنعه تصریح به بطلان چنین عقدی می نماید.
ولی بسیاری از فقها عقد نکاح را صحیح اعلام کرده اند، مثلاً علامه حلی در کتاب تذکره به صراحت می گوید: چنین نکاحی صحیح است و به گونه ای سخن می گوید که گویی نظر امامیه در برابر فقهای علامه بر صحت نکاح است.
عبارت علامه چنین است:
اذا نکحت المراه الکامله نفسها او زوجها غیر ولی باذنها صح عندنا و قالت العامه النکاح فاسد...
یعنی: اگر زن کامل بدون اذن ولی، خود را به عقد دیگری در آورد و یا به شخصی غیر از ولی وکالت در امر نکاح داد، این عقد نزد ما صحیح است و عامه گفته اند فاسد است.
شیخ طوسی نیز در کتاب مسبوط این عقد را صحیح می داند و می گوید اگر موضوع در دادگاه مطرح شد، حاکم دادگاه نمی تواند به لحاظ این که عقد بدون اذن ولی انجام شده حکم به جدایی زن و مرد بدهد.
محقق صاحب شرایع ، صاحب جواهر، شهید اول و شهید ثانی از فقهای بزرگ و معتبر نیز ه لحاظ این که اذن پدر یا جد پدری را لام نمی دانند قائل به صحت عقد هستند.
در بین فقهای معاصر آیت الله گلپایگانی بااین که اختیاط را در گرفتن اذن پدر ازدواج دختر باکره رشیده می دانند، ولی می گویند اگر دختر، بدون اذن پدر، ازدواج کرده نکاح او صحیح است.
و به هر حال ، جمعی از فقها نیز ، در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر، حکم به احتیاط کرده و گفته اند احتیاط در این اگر ولی اجاه نداد دختر و پسر با طلاق از یکدیگر جدا شوند.
استنباط حقوقدانان و رویه دادگاهها نیز از ماده 1043 قانون مدنی در این مورد متفاوت است. به نظر می رسد بیشتر متمایل به این هستند که نکاح دختر بدون اذن ولی وب ا عدم حصول اجازه او را باطل بدانند.
در عین حال برخی می گویند حکم ماده 1043 و الزام دختر به گرفتن اجازه پدر، در واقع جنبه تکلیفی دارد تخلف ازآن، موجب بطلان عقد نمی گردد وبلکه تخلف انضباطی محسوب می شود و مثلا برای سردفتری که چنین ازدواجی را ثبت کند مجازات انتظامی در نظر گرفته خواهد شد.
برخی از دادگاهها نیز همین نظریه را اعلام داشته اند، چنانکه شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ 12/3/1359 در پرونده کلاسه 58/20 درخواست پدری را به فسخ عقد نکاح دخترش به لحاظ عدم کسب اجازه او، مردود اعلام نموده و حکم به صحت نکاح عقد داده است که قسمتی از رای مزبور، ذیلاً نقل می شود:
بالاخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش، بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شده است، باید توجه داشت اولاً که موجبات عقدنامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آنها نیست و این که مراجع عالیقد، رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند، اولاً شرط صحت عقد نمی باشد بلکه شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً هیچ یک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند، ازدواج مجدد دختر رشیده ای را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش درآمده، پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی دانند، یعنی ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید... را نمی توان باطل دانست بلکه ازدواج آنان صحیح است و این که اداره ثبت، سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است ، جرمش خلاف دستور اداری است، به عنوان این که به بخشنامه توجه نشده است...
تا انجا که به یاد دارم و در جریان بودن نظر مشورتی کمیسون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در رابطه با سئوال یکی از دادگاهها، عدم بطلان ازدواج دختر، بدون اذن پدر بود ولی تا کنون این نظر اعلام نشده است.
نتیجه
از مجموعه بحثهایی که به عمل آمدو از مراجعه به اقوال مختلف فقها و روایات وارده می توان نتیجه گرفت که اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسیده باشد به گونه ای که بتواند در امور مالی خود تصرف کند، در امر نکاح نیز مستقل است و پدر یا جد پدری بر او ولایت ندارند و اجازه آنها نیز شرط صحت عقد نیست هر چند جلب نظر و موافقت آنها بسیار ممدوح و پسندیده و مخالفت آنان،مکروه و ناپسند است.
با این که بعضی از روایات به ظاهر دلالت بر این دارند که پدر یا جد پدری بر دختر باکرهولایت دارند و یا دون اذن آنها نمی تواند ازدواج نماید، بسیاری از روایات ، به وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نکاح می نمایند. از جمله می توان به دو خبر عمل منقول از پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) اشاره کرد، که پیغمبر اراده دختر را در امر نکاح معتبر شمرده است. خبر اولی حاکی است:
دختری خدمت پیامبر اکرم(صلی الله علیه و آله و سلم) رسید و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرش درآورده، تا حقارت و پستی خود را بدینوسیله از بین ببرد (لی رفع بی خسیسه) پیامبر اکرم(صلی الله علیه و آله و سلم) به او فرمودند: اختیار با خودت هست (فجعل الامر الیها)، دختر گفت: آنچه را پدرم انجام داده اجازه و تنفیذ کردم و خواستم بدینوسیله زنها بدانند که اختیارشان در دست پدرانشان نیست.
روایت دیگر از ابن عباس نقل شده که:
دختر باکره ای خدمت پیامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج کسی درآورده در حالی که به این ازدواج مایل نبوده است، پیامبر اکرم(صلی الله علیه و آله و سلم) به دختر فرمودند: مخیری عمل پدرت را قبول کنی یا قبول نکنی.
در روایات وارده از ائمه اطهار(علیهم السلام) نیز مواردی دیده می شود که دلالت بر استقلال دختر و عدم ولایت پدر دز ازدواج دارد، از جمله روایت صحیحه ای است که فضیل بن یسار و محمد بن مسلم و زراره و بریدبن معاویه از امام باقر علیه السلام نقل کردند که به روایت صحیح فضلا معروف است، طبق این روایت امام فرمودند:
زنی که صاحب اختیار خودش هست و سفیه و تحت ولایت نیست، می تواند بدون ولی ازدواج کند.
و نیز امام صادق (علیه السلام) فرمودند:
هرگاه زنی اختیارش بدست خودش باشد می تواند با هر کسی که خواست ازدواج کند و اگر خواست،این امر را به ولی خود واگذار می کند.
و نیز از امام باقر(علیه السلام) روایت شده که فرمودند:
هرگاه زن، صاحب اختیار خود باشد به گونه که بتواند خرید و فروش کند و بنده آزاد کند و شهادت دهد و از مال خود به هر کس می خواهد ببخشد، نظرش در مورد نکاتح نیز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولی می تواند ازدواج کند.
قبلاً دیدیم که بسیاری از فقهای بزرگ و صاحب نام نیز ولایت پدر را در امر نکاح بر دختر بالغه رشیده هر چند باکره باشد، ساقط دختر را در این امر مستقل می دانند و روایات وارده در این باب که ظهور درولایت پدر یا لزوم اذن او دارد، را حمل بر شدت استصحاب رعایت نظر پدر و در واقع، بیان یک امر تکلیف شخصی به حساب می آورند که شاید با توع تربیت و فرهنگ حاکم بر دختران و دور بودن انها از اجتماع و مسایل اجتماعی کاملاً قابل توجیه باشد و با تغییر وضع فرهنگی و اجتماعی آنان، بتوان دیدگاه متفاوتی در این زمینه ارائه کرد.
و اما نظر رایج بین فقهای معاصر که نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نکاح می دانند و قانون مدنی نیز همین نظر را اتخاذ کرده، ملاک و مبنای معتبری ندارد، جز رعایت احتیاط، که بیشتر فقهاء نیز، احتیاطاً نظر به لزوم اجاه پدر داده اند حال یا احتیاط واجب یا احتیاط مستحب.
البته، عمل به این احتیاط امر خوبی است که اتفاقاً هر دو دسته به آن توصیه کردند یعنی هم فقیهی چون صاحب حدائق که با استناد به دسته ای از روایات معتقد است دختر باکره رشیده در امر نکاح، تحت ولایت پدر است و پدر می تواند بدون رضایت دختر او را به عقد ازدواج هر کس می خواهد دراورد. در پایان بحث خود در این زمینه می گوید:
به هر حال در این مساله رعایت احتیاط یعنی اخذ رضایت و نظر هر دو طرف (دختر و پدر) رانباید از نظر دور داشت.
و هم فقیه متبحر و روشن بینی چون شهید ثانی که شدیداً از استقلال دختر و عدم نیاز به اجازه پدر دفاع می کند سرانجام می گوید:
پس از همه این بحثها، در یک چنین امر مهمی، احتیاط اقتضا می کند که در عقد نکاح رضایت پدر و دختر هر دو را گرفت تا بدون هیچ شک و شبهه و بالاتفاق عقد، صحیح باشد.
طبعاً ما هم بر رعایت این احتیاط توصیه و تاکید می کنیم ولی معتقدیم، اگر دختر بالغی کع قانون او را رشید و صاحب صلاحیت در تصرف در امور مالی و غیر مالی خود می داند، بدون کسب اجازه پدر با پسری ازدواج کرد و پدر هم عقد راتنفیذ نکرد، نمی توان مزبور را بدین جهت باطل دانست و هیچ دادگاهی نمی تواند، عقد نکاح را از این جهت ابطال نماید، زیرا علاوه بر آنکه شرط داشتن اجازه پدر یا جد پدری در صحت چنین عقدی به شرحی که بیان کردیم، مبنا و ملاک صحیحی ندارد، باطل نمودن آن خلاف احتیاط است.
اگر پدر، به عنوان این که ازدواج بدون اذن او صورت گرفته است، دادخواست ابطال ازدواج بدهد. باید موجه بودن علت مخالف و عدم اجازه خود را اثبات کند و به تعبیر فقهی باید ثابت کند کهازدواج دختر با غیر کفو صورت گرفته است و نمی تواند گفت چون پدر یا جد پدری نسبت به نکاح دختر ولایت دارد، اصل بقای ولایت است و نیازی به آوردن دلیل بر موجه بودن مخالفت ندارد، زیرا ولایت پدر یا جد پدری بر دختر، با بلوغ و رشد او که مفروض مورد بحث است ساقط شده و نمی توان با استصحاب آن ادعای پدر را مطابق با اصل دانست.

نوشته شده روز سه شنبه حسن بصیری هریس