ما دیدیم که یکی از تقسیم بندی های عقود تقسیم بندی عقد به عقد لازم وجایز است.
عقد لازم به عقدی گفته می شود که طرفین حق بر هم زدن آن را ندارند مگر در موارد قانونی.موارد قانونی شامل خیارات واقاله می شوند.
اما عقد جایز عقدی است که برخلاف عقد لازم است. هرزمان هریک از طرفین عقد بخواهد می تواند عقد را برهم زند.مانند عقد وکالت.عقد خیاری نوعی عقد لازم است که به نفع هر یک از طرفین یا هردو یا شخص ثالث حق فسخ ایجاد شود.
بعضی از عقود هستند که نسبت به یک طرف جایز اند و نسبت به طرف دیگر لازم.
طبق ماده 187 ق.م«عقد ممکن است به یک طرف لازم باشد و نسبت به طرف دیگرجایز».
مانند عقد رهن،{ شخصی به دیگری مدیون است و برای تضمین بازپرداخت دین خودش مالی را به رهن یا وثیقه می گذارد، در عرف رهن در اجاره غلط است، من یک مبلغی را به تو رهن دادم که درست نیست}.
مثلا من از شما طلبکارم برای 6ماه دیگر طلب مرا پرداخت کنید من از کجا مطمئن باشم که شما پرداخت می کنید شما برای تضمین بازپرداخت چک یا وام یا پولی که گرفتید نزد من سند مالی مثلا اتومبیل یا خانه را به رهن یا گرو یا وثیقه می گذارید برای اینکه اگر در سررسید من پرداخت نکردم شما بتوانید از محل فروش این مال طلب را وصول نمائید . معمولا این کار را بانکها انجام می دهند،شمایی که از بانک وام می گیرید حتما مالی را به رهن می گذارید.
ولی عقد رهن ،که مفصل آن را در مدنی 7 می خوانیم، نسبت به یک طرف لازم و نسبت به طرف دیگر جایز است.
به کسی که مالش را به رهن می دهد راهن یا رهن دهنده وبه کسی که مال را به رهن میگیرد مرتهن و به مال مورد رهن عین مرهونه گفته می شود.عقد رهن نسبت به مرتهن یعنی کسی که به نفعش مال در رهن است، جایز است ولی نسبت به راهن جایز نیست مگر اینکه دین را پرداخت کند و مالش را آزاد کند وگرنه قبل از پرداخت دین نمی تواند مالش را آزاد کند.
یکی دیگر از عقودی که نسبت به یک طرف جایز و نسبت به طرف دیگر لازم است عقد کفالت است.
ماده 734ق.م عقد کفالت را تعریف می کند؛
«کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند».
که معمولا در دادسرا ها انجام می شود؛اخذ کفیل در واقع یک قرارداد است بین باز پرس یا دادیار با شخصی که می خواهد کفیل شود.کفالت با ضمانت متفاوت است چون که موضوع عقد کفالت شخص است اما موضوع ضمانت مال است. در کفالت وجه الکفاله تعیین می شود و معولا مبلغ کمی هم تعیین می شود ولی بر خلاف وثیقه مالی را گرو نمی گذارند بلکه فقط یک تعهد کتبی است. عقد کفالت نسبت به مکفولٌ لَه یعنی کسی که کفالت به نفع اوست جایز است یعنی طرفی که با او قرارداد کردیم که شخص ثالث را نزد او ببریم.
تقسیم بندی از جهت کیفیت ایجاد و انشاء عقد ؛تقسیم عقد به عقد مُنَجَّز و معلق.
ماده 189ق.م تعریف کرده است؛
« عقد منجز آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق خواهد بود».
یعنی عقد منجز آن است که تشکیل عقد وابسته به تحقق امر دیگری نباشد و عقد معلق نقطه مقابل عقد منجز است.
منجز یعنی تنجیز، بدون قید و شرط.
اما عقد معلق عقدی است که برای تشکیل شدن و بوجود آمدن آن نیازمند تحقق امر دیگری باشد.
مثلا من به شما می گویم کیفم را به شما فروختم به قیمت 1000تومان و شما هم قبول کردید،این عقد،عقدی منجز است و بوجود آمدن عقد ارتباطی با امردیگری ندارد. اما اگر من بگویم که کیفم را به شما فروختم به قیمت 1000تومان در صورتی که فردا هوا بارانی باشد عقد معلق خواهد بود،یعنی وابسته به بوجود آمدن امر دیگری که به آن معلقٌ علیه گویند است.
معلقٌ علیه شرایطی دارد؛یعنی هرچیزی نمی تواند قید و وابستگی ایجاد کند.
اولاً معلقٌ علیه بایستی امر ممکن الوصول باشد؛قطعی الوصول نباشد، یعنی ممکن است اتفاق بیافتد ممکن است اتفاق نیافتد.بوجود آمدن موضوع باید قطعی الوصول نباشد مثلا بگوییم به شرطی که فردا پنج شنبه باشد که این موضوع قطعی الوصول است هر چند دو طرف آگاه بدان نباشند.
عکس آن هم نباید باشد یعنی معلقٌ علیه نباید امری محال باشد.
اگر معلقٌ علیه قطعی الوصول باشد آن عقد معلق محسوب نمی شود بلکه عقد منجز خواهد بود.اینکه صرفا قیدی در عقد آمده است دلالت بر معلق بودن عقد نمی کند.اگر معلقٌ علیه مسلما حاصل نمی شود مثلا من کیفم را به شما می فروشم به شرط اینکه فردا هم چهارشنبه باشد در اینصورت عقد باطل است عقد نه منجز است نه معلق بلکه عقد باطل است یعنی بوجود آمدن عقد منوط شده به یک امر غیر ممکن؛
اما اگر ممکن الوصول باشد آنوقت عقد معلق خواهد بود. مثلا پدری به فرزندش می گوید من ماشینم را به شما هبه می کنم در صورتی که تابستان آتی در آزمون فوق لیسانس قبول شوی!این عقد عقدی معلق است چون ممکن است قبول شود و ممکن است قبول نشود.
سوال مهمی که در عقد معلق و در ماده 189ق.م وجود دارد این است که منظور از تاثیر عقد در اینجا چیست؟
منظور از تاثیر عقد بوجود آمدن عقد و منظور تحقق مهمترین اثر عقد یا اثر اولیه عقد است که این اثر اولیه ممکن است مثلا در عقد بیع مهمترین اثر عقد انتقال مالکیت از فروشنده به خریدار است نه تسلیم مال، چون جزو آثار ثانویه عقد محسوب می شود.
پس عقد معلق عقدی است که ایجاد مهمترین اثر عقد منوط به امر دیگری باشد نه سایر آثار.مثلا من کیفم را به شما می فروشم به شرط اینکه یک هفته بعد به شما تسلیم کنم این عقد عقد معلق نیست بلکه عقدی معلق است چون مهمترین اثر عقد که انتقال مالکیت است همین الآن صورت گرفته است هرچند تسلیم مال یک هفته دیگر انجام شود.{س.ا.عقد معلق است یا منجز؟}. پس دانستن تاثیر عقد مهم است.
اما اگر من به شما بگویم کیفم را به شما فروختم در صورتی که پایان ترم معدل الف بیاورید در اینجا هنوز مالکیت منتقل نشده است مهمترین اثر عقد واقع نشده و معلوم هم نیست که شما معدل الف هم بیاورید یا نه، این عقد معلق است.درمورد عقد معلق باید توجه داشته باشید که معلقٌ علیه مربوط به زمان آینده است، معلقٌ علیه باید ناظر به امری در آینده باشد نه گذشته.
تکلیف زمان عقد تا زمان وصول یا عدم وصول معلق علیه؛
مثلا من کیفم را به شما فروختم در صورتی که پایان ترم معدلتان الف شود،تکلیف کیف این وسط چیست؟
دو سه ماه دیگر مشخص می شود.آیا اینجا عقد بیع انجام شد؟عقد بیع به صورت معلق انجام شد.اگر تا پایان ترم معدلتان الف نشد همین عقد معلق از بین می رود چون معلق علیه حاصل نشد عقد از بین می رود و هیچ اثری هم ندارد و تعهدی هم ایجاد نمی کند.اما اگر معلق علیه حاصل شد و معدل پایان ترمتان الف شد در اینصورت عقد کامل می شود و زمان مالکیت برمی گردد به زمان عقد معلقی که در گذشته بسته شده بود.در نتیجه اگر مال در این مدت سه ماه منافعی داشت مال شما می شود.
قانونگذار به جهت اهمیت بعضی از عقود گفته که این عقود را نمی توان معلق کرد؛
تعلیق در ازدواج عقد را باطل می کند.مثلا مردی به زنی بگوید من شما را به زوجیت خودم در آوردم درصورتی که وکیل شوی!در اینجا از همین ابتدا عقد باطل است.چون در اینجا موضوع انسان است اموال نیست قانونگذار به آن اهمیت خاصی داده است.
همچنین در ضَمان،تعلیق در ضَمان باعث بطلان عقد است.
پس در می یابیم که اصل بر این است که عقد معلق درست است،یعنی می توان هر عقدی را بصورت معلق تشکیل داد؛مگر عقودی را که قانونگذار نهی کند.مثل عقد ازدواج؛ضمان.
در عقد لازم و جایز،عقد جایز عقدی است که قانونگذار گفته باشد که جایز است،یعنی اگر ما شک کنیم که عقدی لازم است یا جایز اصل بر لزوم آن عقد است.
نکته دیگری که در ماده 189ق.م در مورد عقد منجز ومعلق وجود دارد این است که انشاء یعنی بوجود آوردن،تشکیل شدن،تحقق عقد؛بنابراین« تاثیر عقد بر حسب انشاء» یعنی« برای اینکه عقدی بوجود بیاید».
بعضی از حقوقدانان از جمله دکتر شهیدی بر این نکته ایراد گرفتند گفتند اگر تعلیق بر انشاء عقد باشد اصلا عقد بوجود نمی آید،باطل است.
مثلا من به شما بگویم کیفم را به شما فروختم،کی؟همین الآن! و شما هم قبول کنید؛به این می گویند بوجود آوردن عقد.در عقد معلق می گویم من کیفم را به شما فروختم در صورتی که شما پایان ترم معدلتان الف شود.کی فروختم؟همین الان!برای همین است که اگر معلق علیه حاصل شود عقد به زمان گذشته برمی گردد.
اما اگر من بگویم که کیفم را به شما خواهم فروخت اگر شما معدلتان پایان ترم الف شود؛در اینجا اصلا عقد انشاء نشد و پس از حاصل شدن معلق علیه هم این عقد حاصل نمی شود.
درنتیجه دکتر شهیدی معتقد است که بوجود آمدن عقد نباید معلق باشد،و ماده 189 اشتباه است؛مگر اینکه منظور از انشاء، انشاء سایر آثار باشد نه آثر اولیه.و ایشان معتقد است که به جای کلمه انشاء بایستی از کلمه مُنشأ به معنای بوجود آمده استفاده کرد.اگر تعلیق در مُنشأ عقد باشد می توان گفت آن عقد معلق است اما اگر تعلیق در انشاء عقد باشد اصلا عقدی بوجود نمی آید.منشأ یعنی موجودی که بوجود آمده از قبل آثارش را بتواند به دنبال داشته باشد.عقد بتواند آثار بعدی اش را به دنبال داشته باشد.در هنگام عقد بوجود می آید در همان ایجاب وقبول در عقد معلق ولی برای اینکه بتواند آثار خودش را به دنبال داشته باشد باید معلق علیه بوجود بیاید اگر معلق علیه حاصل شود عقد کامل می شود و سایر آثارش را هم خواهد داشت؛اگر معلق علیه حاصل نشود آن بوجود آمده نصف و نیمه هم از بین می رود.
نوشته شده حسن بصیری هریس اموزش مدنی 3