یکی از بزرگترین نیروهای درونی جوانان، غریزة جنسی است که اگر از راه های اصلی و اساسی کنترل نشود، طغیان می کند و پیامدهای بسیار بدی برای فرد و جامعه به دنبال دارد. شاید به همین دلیل بوده است که از منظر دین اسلام و بزرگان دین همواره برای جلوگیری از اشاعة فحشاء و حفظ حرمت آبرو و حیثیت مردم در خصوص مسائل جنسی موضوع چشم پوشی، اختفاء و پرده پوشی سرلوحة کار بوده است. قضاوت امیرالمؤمنین در مورد زنی که اصرار به اقرار به زنای خویش داشته است مؤید این برداشت می باشد (حر عاملی، تصحیح رازی، ص 378). امروزه بعضاً برخورد ضابطان دادگستری برای شناسایی و تعقیب مرتکبان و محاکم قضایی در انجام تحقیقات مقدماتی و تفهیم اتهام و صدور رأی و مجازات آنها، خلاف راه و روش پسندیده ای است که بدان سفارش شده است. بدیهی است در برخورد با مسائل جنسی نباید راه افراط و یا تفریط را در پیش گرفت که هم صحیح و منطقی نیست و هم شرعی و عقلایی نمی باشد. جرائم منافی عفت، دارای عوامل و علل فراوانی است که شناخت هر یک از آنها ضمن اینکه همکاری همه جانبة جامعه شناسان و جرم شناسان و روانشناسان و حقوقدانان را می طلبد کمک شایانی در جهت حفاظت جامعه از مفاسدی که دامنگیر آن می شود، می نماید. یکی از علل اساسی، ارضای غریزة جنسی است و مسائلی همچون مشاهدة فیلم های شهوت انگیز، مطالعة کتب و مجلات خلاف اخلاق و شرکت در مهمانی های مختلط می تواند جوان را تا سر حد ارتکاب جرایم جنسی تحریک و ترغیب نماید (نقوی، ص 62). برای مبارزه با انحطاط اخلاقی و جلوگیری از بی عفتی هم باید از روش درونی یا اخلاقی و هم از روش بیرونی یا جزایی استفاده کرد. زیرا بسیارند افرادی که به اصول اخلاقی و مذهبی پایبند نیستند و با ارتکاب عمل مجرمانه آسایش عمومی را از مردم سلب می نمایند. بنابراین تنها راهی که برای مقابله به نظر می رسد اعمال مجازات برای افرادی است که از مرزهای
اخلاقی جامعه پا را فراتر می گذارند و موجبات بر هم خوردن نظم آن جامعه را به وجود می آورند. (پاد، ص 38).
قانونگذار جمهوری اسلامی ایران با عنایت به مبانی و مستندات فقهی، برای مقابله با پدیدة مجرمانة روابط نامشروع و عمل منافی عفت با تصویب مادة 637 قانون مجازات اسلامی خواسته است عرصه را بر تبهکاران ببندد. اینکه مبانی و مستندات فقهی این موضوع چیست؟ آیا وجود مادة موصوف توانسته است هدف قانونگذار را برآورده کند یا خیر؟ آیا تعیین یک مجازات برای دو عنوان مستقل «روابط نامشروع» و «عمل منافی غیر از زنا» صحیح است یا خیر؟ آیا مجازات تا نود و نه ضربه شلاق برای دو عنوان مجرمانة موصوف کافی به مقصود است یا خیر؟ موضوعاتی است که در این مقاله مورد بررسی قرار می گیرد. قبل از هر چیز لازم است مفاد مادة 637 عیناً ذکر گردد. «مادة 637 هرگاه زن و مردی که بین آنها علقة زوجیت نباشد، مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تفبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد فقط اکراه کننده تعزیر می شود».
از آن جا که قانونگذار تعریفی از این دو واژه به میان نیاورده و حدود و ثغور آن دو را مشخص نکرده و در منابع فقهی نیز فقط مصادیق آن ذکر شده است مراجع قضایی در برخورد با مرتکبان و عاملان جنایت این دو پدیدة مجرمانه، روند واحد و یکسان نداشته اند و همین موضوع سبب شده است که آراء متناقض و متعارض در موضوعات مشابه توسط قضات صادر گردد.
در این مقاله ابتدا به بررسی فقهی دو موضوع یاد شده می پردازیم و سپس بررسی قانونی آن مورد توجه قرار می گیرد.
بررسی فقهی روابط نامشروع و عمل منافی عفت غیر از زنا
به موجب اصل چهارم قانون اساسی کلیة قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی،
اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد و همچنین بر اساس اصل 167 قانون اساسی، قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی فتاوای معتبر حکم را صادر نماید و نمی تواند به بهانة سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
همین موضوع در قوانین عادی از قبیل مادة 9 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب1373 و مادة 214 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 نیز به چشم می خورد. با توجه به اصول قانون اساسی ذکر شده و مواد قانونی موصوف یکی از مهمترین و اصلی ترین منابع در خصوص موضوع مورد بحث، منابع فقهی (کتاب، سنت، اجماع و عقل) است که در این قسمت آنها را مورد بررسی و مطالعه قرار می دهیم.
کتاب
کتاب «قرآن»، یکی از منابع اصلی در مباحث فقهی است. اهم و اعظم مطالب فقهی در تمامی مذاهب اسلامی از جمله حنبلی، شافعی، مالکی، حنفی و شیعه، برگرفته از آیات شریفه قرآن کریم می باشد. سؤال در این است که آیا در قرآن مجید، آیاتی وجود دارد که موضوع روابط نامشروع و عمل منافی عفت را مورد توجه قرار داده و ارتکاب و یا نزدیک شدن به آن را نهی کرده باشد یا خیر؟
با کمی مداقه در آیات شریفة قرآن مجید به این نتیجه می رسیم که قرآن کریم در محدودة جرایم جنسی، صرفاً در خصوص جرم زنا، سخن به میان آورده است که می توان به آیات دوم «الزانیه و الزانی فاجلدوا کلّ واحد منهما مأئة جلدة …» و سوم سورة مبارکة نور «الزانی لا ینکح الازانیة أو مشرکة و الزانیة لا ینکحها إلاّ زان …» اشاره نمود.
در خصوص دیگر اعمال جنسی به غیر از زنا، با کمی دقت در برخی دیگر از آیات الهی و از طریق قیاس اولویت شاید بتوان حکم این گونه اعمال را به دست آورد. به طور مثال آیات 30 و 31 سوره مبارکة نور می فرماید: «ای رسول ما، مردان مؤمن را بگو تا چشم ها را بپوشند و فروج و اندامشان را محفوظ دارند که این بر پاکیزگی شما اصلح است و البته خدا به هر چه کنید کاملاً آگاه است؛ و زنان مؤمن را بگو تا چشم ها بپوشند و فروج و اندامشان را محفوظ دارند و زینت و آرایش خود جز آنچه ظاهر می شود بر بیگانه آشکار نسازند …»
در شأن نزول آیة 30 از قول امام باقر (ع) نقل شده است: در مدینه، جوانی از انصار با خانمی روبرو شد. زنان در آن زمان مقنعه ها را پشت گوشها می انداختند. جوان، نگاه را به آن خانم دوخت و او همچنان به راه خود ادامه می داد. هنگامی که زن از برابر وی رد شد، باز به زن نگه می کرد و راه خود را ادامه می داد تا داخل کوچه ای شد و همچنان که به پشت سر نگاه می کرد، استخوان یا شیشه ای که در دیوار بود صورت وی را درید. هنگامی که زن از جلوی چشمش ناپدید شد به خود آمد، دید خون بر لباس و سینه اش جریان دارد. پیش خود گفت به خدا سوگند نزد رسول خدا(ص) می روم و او را از این واقعه می آگاهانم … جوان داستان را برای حضرت باز گفت. آنگاه جبرئیل (ع) بر پیامبر نازل شد، با آیة شریفة30 سورة مبارکة نور» (عابدینی، شمارة 23 ص 72 71).
با توجه به آیات فوق و شأن نزول آنها می توان نتیجه گرفت که وقتی صرف نگاه کردن به زن تا این درجه نزد خداوند متعال مذموم باشد، به طریق اولی صحبتهای غیر ضروری میان دو نامحرم بخصوص اگر از روی شهوت باشد یا انجام هر گونه کارهای عادی دیگر که مقدمة تحریک قوای جنسی و شهوانی است، نیز مذموم به حساب می آید و مسلم است که هر گونه تماس جسمی میان زن و مرد نامحرم به قصد التذاذ هر چند به مواقعه منجر نگردد، نزد خداوند متعال زشت و ناپسند خواهد بود.
در آیة 151 سورة مبارکة انعام به نوعی دیگر از جرائم منافی عفت غیر از زنا اشاره شده است. در اواسط این آیة مقرر شده است: «… و به کارهای زشت آشکار و نهان نزدیک نشوید …».
برخی از مفسران (طباطبایی، 7/572) گفته اند: «کلمة فواحش جمع فاحشه است که به معنای کار بسیار زشت و شنیع است و خدای تعالی در کلام خود زنا و نسبت زنا به مردان و زنان پاکدامن را از مصادیق فاحشه شمرده و از ظاهر کلام بر می آید که مراد از فاحشة ظاهری گناه علنی و مقصود از فاحشة باطنی، گناه سری و روابط نامشروع برقرار کردن در پنهان است».
در تفسیر نمونه (مکارم شیرازی، 6/35) آمده است: «فواحش به معنی گناهانی است که فوق العاده زشت و تنفرآمیز است. در این آیه در دو مورد تعبیر به «لاتقربوا» شده است. این موضوع در مورد بعضی از گناهان دیگر نیز در قرآن تکرار شده است و به نظر می رسد این تعبیر در مورد گناهانی است که وسوسه انگیز است مانند زنا و فحشاء، لذا به مردم اخطار می کند که به آنها نزدیک نشوند تا تحت تأثیر وسوسه های شدیدشان قرار نگیرند. شک نیست که جملة «ما ظهر منها و ما بطن» هر گونه گناه زشت آشکار و پنهانی را شامل می شود، ولی در بعضی از احادیث از امام باقر (ع) نقل شده است که فرمودند: «ما ظهر هو زنا و ما بطن هو المحاله» منظور از گناه آشکار، زنا و منظور از گناه پنهان، گرفتن معشوقه های نامشروع پنهانی و مخفیانه است، اما روشن است که ذکر این موارد به عنوان بیان یک مصداق روشن است نه اینکه منحصر به همین مورد بوده باشد».
سنت
منظور از سنت در فقه شیعه، قول یا فعل یا سیره و روش معصوم و یا قول و فعلی است که در نزد معصوم صورت گرفته و معصوم آن را تأیید نموده است. در این
قسمت به روایاتی که به نوعی در زمینة اعمال منافی عفت می باشد، می پردازیم. نکتة جالب توجه این است که در روایات وارد شده فقط به مصادیق اعمال منافی عفت غیر از زنا اشاره شده و در خصوص رابطة نامشروع هیچ دلیلی روایی وجود ندارد. علمای اسلامی به تبعیت از روایات فقط به اعمال منافی عفت غیر از زنا همانند تقبیل، معانقه و مضاجعه پرداخته و متعرض موضوع روابط نامشروع نشده اند.
روایت اوّل: عبدالله بن سنان نقل می کند که از ابو عبدالله (ع) شنیده ام که فرمود: «حد شلاق برای زنا این است که مرد و زن زیر یک لحاف یافت شوند و برای دو مردی است که زیر یک لحاف و برای دو زنی که زیر یک لحاف پیدا شوند» (حر عاملی، 18/364، حدیث 4).
روایت دوم: عبدالرحمن الحذاء نقل می کند که از ابو عبدالله (ع) شنیده ام که فرمود: «زمانی که مرد و زنی زیر یک لحاف دیده شوند هر دو صد تازیانه می خورند» (همان، حدیث 5).
روایت سوم: ابی بصیر نقل می کند در خصوص مرد و زنی که زیر یک جامه باشند از امام (ع) سؤال کردم. در جواب فرمودند: «هر دو صد تازیانه می خورند» (همان، حدیث 7).
روایت چهارم: امام صادق (ع) فرمود: «اگر مرد و زنی را زیر یک پوشش یافتید، بینه ای نیز علیه آنها اقامه شده است و گواهان نیز بیش از این مقدار اطلاعی نداشته اند، هر کدام از آنها صد ضربه شلاق می خورند» (همان، حدیث 9).
روایت پنجم: ابان بن عثمان روایت کرد: حضرت امام صادق (ع) فرمود: «علی (ع) زن و مردی را در زیر یک پوشش یافت و هر کدام از آنها را صد ضربه شلاق به جز یک شلاق زد» (همان، حدیث 19). عبارت قریب به همین مضمون را در احادیث 20 و 24 می توان ملاحظه نمود.
روایت ششم: حضرت علی (ع) در مورد دو مردی که زیر یک لحاف یافت
می شدند حد زنا را اجرا می نمود به جزیک ضربه و همچنین در مورد دو زن و اگر در شب مرد و زنی را با هم می دید بر آنان حد جاری نمی کرد (مجلسی، بحارالانوار، 76/94).
روایات فوق در دیگر کتب روایی همانند تهذیب شیخ طوسی (جلد 7) و فروع کافی (جلد 10) نیز ذکر شده است. آنچه مهم است اینکه مفاد روایات وارده دلالت بر نهی از ایجاد عمل منافی عفت غیر از زنا دارد و یکی از مصادیق بارز آن را که همانا زیر یک لحاف خوابیدن می باشد مورد توجه قرار داده و حکم آن را بیان داشته است. بدیهی است احکام بیان شده در این روایات را نمی توان برای روابط نامشروع در نظر گرفت. از مصادیق روابط نامشروع، می توان به مکالمه، مکاتبه و خلوت کردن اشاره کرد.
اجماع
قبل از ذکر کلمات فقهاء باید توجه داشت که اجماع در صورتی حجت است که مدرکی در دست نباشد. در خصوص این موضوع، دلیل فقها همان روایات است، بنابراین نمی توان آن را یک دلیل مستقل در نظر گرفت، اما می توان آن را یک مؤید به حساب آورد.
با بررسی نظرات علماء و فقها این برداشت وجود دارد که از آن جا که در روایات فقط موضوع عمل منافی عفت غیر از زنا مورد توجه قرار گرفته، آنها هم به تبعیت از مفاد روایات به ذکر همین موضوع پرداخته اند و تقریباً به صورت مشابه، الفاظ و کلمات یکسانی در کتب مختلف فقهی متذکر شده اند که در این قسمت به برخی از آنها اشاره می شود.
محقق حلی (ص 345) گفته است: «در تقبیل، یعنی، بوسیدن و مضاجعه در زیر یک لحاف، یعنی، خوابیدن در زیر یک جامه و معانقه، یعنی، یکدیگر را بغل کردن دو
روایت است، یکی از آن دو صد تازیانه است و دیگر کمتر از حد است و این روایت اشهر است.»
شیخ محمد حسن نجفی (41/289 و 290) اظهار داشته است: «در بوسیدن و همبستر شدن در یک پوشش، مثلاً، یکدیگر را بغل گرفتن و مانند آن که استمتاع بمادون فرج نامیده می شود، دو دسته روایات وجود دارد: یک دسته از آنها 100 ضربه شلاق را تعیین کرده … و دستة دیگر مجازات کمتر از حد را بیان کرده است.»
ابن زهره در الغنیه نوشته است: «نسبت به مقدمات زنا و لواط، یعنی، خوابیدن در زیر یک پوشش، هم آغوشی، بوسیدن و نظایر اینها تعزیر اجرا خواهد شد، البته طبق نظر ولی امر از 10 ضربه گرفته تا 99 تازیانه» (محقق داماد، 4/205).
شیخ طوسی هم در کتاب المبسوط می فرمایند: « اگر انسان مرتکب عملی بشود که محقق تعزیر است مانند آنکه نامحرمی را ببوسد یا از او استمتاع جنسی کمتر از زنا ببرد، تأدیب او با امام است پس امام می تواند او را توبیخ یا نکوهش و یا زندانی کند و اگر بخواهد او را تعزیر کند، پس او را به تعدادی که به حد زنا نرسد، شلاق می زند کمترین آن 40 ضربه می باشد.» (همان، ص 206).
یکی از نویسندگان در ترجمة شرح شرایع السلام محقق حلی، اظهار داشته است: «فقها و روایات درباره حکم دو نفر که در یک بستر با هم خوابیده باشند و یا استمتاع و لذت دیگری، کمتر از نزدیکی، از یکدیگر ببرند مختلفند.
شهید اول (ص244) در همین باره گفته است: «در بوسیدن یا همبستر شدن زیر یک لحاف به مقدار کمتر از حد تعزیر می شود».
شهید ثانی (9/135) بیان داشته است: «در بوسیدن نامحرم و همبستر شدن؛ یعنی، مرد همراه زنی در زیر یک پوشش یا یک لباس یا یک لحاف واحد بخوابد، به مقدار کمتر از حد تعزیر می شود به دلیل اینکه آن عمل حرامی است که به حد زنا نمی رسد و مبنای تشخیص مقدار تعزیر بسته به نظر حاکم است و ظاهراً منظور از حدی که تعزیر
فوق به آن نمی رسد، حد زنا می باشد، همان گونه که در بعضی اخبار بدان اشاره شده است آنها 99 ضربه شلاق زده می شوند».
امام خمینی (ره) فرموده است: (تحریر الوسیله، 2/459) «در بوسیدن و با هم خوابیدن و معانقه و غیر اینها از استمتاعات غیر از عورت تعزیر می باشد و حدی در آنها نیست، کما اینکه در تعزیر، تحدیدی نمی باشد بلکه تعزیر بنا بر قول اشبه منوط به نظر حاکم است».
با بررسی کلیة نظرات علما که برگرفته از روایات متعدد و بعضاً متناقص می باشد چنین استنباط می گردد که مجازات اعمال منافی عفت غیر از زنا قطعاً تعزیر است. اما برخی معتقد به میزان تعزیر معادل حداکثر یک صد تازیانه و برخی دیگر اعتقاد به 99 ضربه شلاق دارند همچنین در خصوص حداقل مجازات نیز اختلاف نظر به حدی است که نمی توان استنتاج دقیقی به عمل آورد و همان گونه که قبلاً گفته شد هیچ یک از فقها در موضوع روابط نامشروع، حکمی بیان نکرده اند.
نگاهی به برخی از استفتائات جدید
ضروری به نظر رسید در این قسمت به برخی از استفتائات جدید در خصوص جرائم منافی عفت اشاره گردد.
سؤال: آیا اعمالی از قبیل مکالمة تلفنی و یا قدم زدن در پارک یا در خیابان و یا صحبت کردن در هر مکانی بین دختر و پسری که علقه زوجیت ندارند رابطة نامشروع و عمل منافی عفت تلقی می شود و آیا اصولاً اعمالی از این قبیل که فقط حد مصاحبت بین دختر و پسر می باشند می تواند موجب تعزیر و مجازات از سوی قاضی باشد یا خیر؟
آیت الله خامنه ای: «مواقع مختلف است و امور قضایی موکول است به محاکم ذی ربط و الله اعلم».
آیت الله بهجت: «اگر رابطه به حد حرام باشد که سبب فتنه و فساد بشود و گناه کبیره شود تعزیر دارد به مقداری که قاضی شرع در نظر بگیرد ولی صرف گناه صغیره تعزیر ندارد».
آیت الله تبریزی: «چنانچه اعمال مزبور تکرار می شود و همراه با تحریک شهوت بر حرام باشد، حرام و موجب تعزیر است. و الله العالم».
آیت الله فاضل لنکرانی: «زن و مرد نامحرم تنها در حدی که یک مغازه دار و مشتری با حفظ کل شرایط با هم صحبت می کنند، حق دارند صحبت کنند و هر نوع ارتباط دیگری بین آنان حرام است و به تناسب ارتباط، قاضی حق دارد عاملین آن کار حرام را تعزیر نمایند».
نگاهی اجمالی به استفتائات موصوف نشان دهندة این است که روابط نامشروع همانند عمل منافی عفت، حرام و موجب تعزیر می باشد (پور زرین، ص 65).
عقل
باید توجه داشت که اولاً احکام شرعی، تابع مصالح و مفاسد می باشد و اگر مصلحت نبود، شارع امر و اگر مفسده نبود، شارع نهی نمی فرمود. ثانیاً عقل فی الجمله قابلیت درک این مصالح و مفاسد را دارد هر چند مصلحت برخی از احکام، به دلیل کامل نبودن اطلاعات علمی بشر ممکن است بر عقل پوشیده باشد. ثالثاً بین حکم شرع و حکم عقل ملازمه وجود دارد: «کلما حکم به العقل، حکم به الشرع و کلما حکم به الشرع، حکم به العقل».
با این مقدمه، سؤالی که مطرح می شود آن است که آیا عقل، مفسده انگیز بودن «رابطة نامشروع» و «اعمال منافی عفت» را تأیید می کند یا خیر؟
پر واضح است که عقل هم مفاسد متعدد موجود در روابط نامشروع میان زن و مرد یا اعمال منافی عفت میان ایشان را تأیید می کند و این گونه اعمال را مذموم
و ناپسند به حساب می آورد. کدام عقل سلیمی است که از هم پاشیدن کیان خانواده، به وجود آمدن انواع امراض مقاربتی که سرانجام این گونه اعمال می باشد مانند سوزاک، سیفلیس و ایدز به وجود آمدن شبهه در نسب افراد، افزایش قتلها و دیگر جرایم ناموسی در جامعه را که همگی از نتایج جرایم منافی عفت و نیز وجود رابطة نامشروع می باشد نادیده انگارد و آنها را دارای قبح ذاتی نداند.
با توجه به مراتب فوق و مدلول ادلة اول و چهارم به نظر می رسد روابط نامشروع همانند عمل منافی عفت غیر از زنا از دیدگاه فقهی حرام و مجازات آن تعزیر می باشد که میزان آن به نظر حاکم شرع بستگی دارد.
بررسی حقوقی روابط نامشروع و عمل منافی عفت غیر از زنا
تعریف لغوی رابطة نامشروع و عمل منافی عفت
رابطه از نظر لغت، یعنی «آنچه که دو تن یا دو چیز را به هم پیوستگی و ارتباط بدهد». (عمید، ص 634) و مشروع، یعنی «آنچه مطابق شرع باشد و شرع آن را روا و جایز بداند» (همان، ص 1091). بنابراین نامشروع، یعنی آنچه مطابق شرع نباشد و شرع آن را جایز نداند.
عمل منافی عفت غیر از زنا از کلمات متعددی تشکیل شده است. عمل، یعنی کار، کار کردن (همان، ص 874) و منافی عفت عبارت است از: امور جنسی شرم آور در عرف یک جامعه که برای مواقعه یا شروع در آن صورت بگیرد، اگر صورت گیرد هتک ناموس یا شروع در هتک ناموس است. پس ملاک، غرض مرتکب است. در معنی عام، شامل همة صور مزبور است. عمل منافی عفت، مادی است نه صرف تلفظ (جعفری لنگرودی، 4/3523) زنا، یعنی جفت شدن مرد و زن با هم به حرام و به طور نامشروع (عمید، ص 691).
تعریف اصطلاحی
رابطة نامشروع: «رابطة جنسی مرد و زن بر خلاف قانون و مستلزم کیفر که به حد دخول نرسد وگرنه زنا است و خارج از مفهوم واژة مذکور است. فرقی نمی کند که آن رابطه مستمر باشد یا نه مانند مس و تفخیذ و بوسیدن. این عنوان عام در فقه نیست بلکه زیر عناوین خاص گفته می شود. شاید استمتاع به ما دون فرج معادل واژة بالا باشد» (جعفری لنگرودی، ص 2261 2260).
عمل منافی عفت غیر از زنا در ترمینولوژی ها و واژه نامه ها تعریف نشده است بلکه فقط عمل منافی عفت مورد توجه قرار گرفته است که اوّل، عمل مادی از روی قصد صورت گرفته باشد. دوم آن عمل مربوط به امور جنسی باشد. سوم، عمل مذکور خلاف عفت و اخلاق عمومی باشد.[1]
تعریف قانونی
جرایم روابط نامشروع و عمل منافی عفت غیر از زنا در قوانین قبل از پیروزی انقلاب اسلامی و بعد از آن تعریف نشده است. فقط در خصوص جرم «عمل منافی عفت غیر از هتک ناموس» رأی وحدت رویّه به شماره 1189 30/3/1336 صادره از
__________________________________
[1]. عفت از نظر لغوی به معنی باز ایستادن از حرام، پاکدامنی و ترک شهوت است. (عمید، ص 868) و عمومی به معنی همه را فرا گرفتن و همگی است (همان، ص 874) و عفت عمومی در اصطلاح یعنی آنچه از امور جنسی که در مقطعی از مقاطع زمان، بر ملا شدن آن باعث ناراحتی عموم گردد. خدشه دار کردن آن را «جریمه دار کردن عفت عمومی» گویند مانند نشر صور قبیحه و منافیات عفت عمومی علنی (جعفری لنگرودی، 4/2553 و 2552). اخلاق عمومی، مرکب از دو کلمه «اخلاق» و «عمومی» است اخلاق در لغت به معنای خویها و جمع خلق است (عمید، ص 90) و معنی کلمة «عمومی» ذکرش در بالا گذشت. اخلاق عمومی مترادف «اخلاق حسنه» است؛ یعنی، «حداقل موازین اخلاقی که از نظر متعارف مردم یک قوم یا سکنه یک کشور، نقض آنها ناپسند شمرده شود». (جعفری لنگرودی، همان منبع، ص 219).
هیأت عمومی دیوان عالی کشور وجود داشته است.[1]
مادة 212 قانون مجازات عمومی مصوب سال 1304 یکی از مصادیق روابط نامشروع را این گونه بیان کرده است: «هر گونه ارتباط دو طرفه میان زن و مرد (غیر شوهر) همراه با هر نوع تماس جسمی به قصد التذاذ جنسی که حداقل یکی از طرفین متأهل نیز باشد». از مفاد مادة 637 قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1375 نگارنده این گونه برداشت می کند که روابط نامشروع عبارت است از: «هر گونه ارتباط دو طرفه میان مرد و زن نامحرم به قصد التذاذ جنسی و بدون هر گونه تماس جنسی».
از تعریف فوق نتیجه گرفته می شود که اولاً رابطة نامشروع یک ارتباط دو طرفه است که با عنف و اکراه قابل تحقق نیست؛ ثانیاً این جرم میان افراد نامحرم قابل تصور است و میان اقوام محرم همانند عروس و پدر شوهر و برادر و خواهر قابل تصور نیست؛ ثالثاً حتماً باید با قصد التذاذ جنسی باشد؛ رابعاً ارتباط نامشروع باید بدون تماس جسمی باشد؛ خامساً فرقی میان متأهل و تجرّد افراد مرتکب وجود ندارد.
جرم عمل منافی عفت غیر از زنا را می توان این گونه تعریف کرد: «هر گونه تماس جسمی و فیزیکی مرد و زن نامحرم به قصد التذاذ جنسی به جز مواقعه». لذا با این تعریف، اولاً باید تماس جسمی فیمابین زن و مرد باشد؛ ثانیاً ارتکاب این عمل چه با عنف و اکره و چه بدون عنف و اکره قابل تحقق است. با این توضیح مغایرت آشکار فیمابین تعریف اصطلاحی و قانونی بر کسی پوشیده نخواهد بود.
از آن جا که در مادة 637 قانون مجازات اسلامی هم «روابط نامشروع» و هم «عمل منافی عفت غیر از زنا» آمده است مراد قانونگذار از ذکر دو عنوان، دو معنای جداگانه
__________________________________
[1]. «منظور از عمل منافی عفت غیر از هتک ناموس مذکور در مادة 208 قانون مجازات عمومی این است که با مجنی علیها اعمال منافی عفت غیر از مواقعه انجام شده باشد و الاّ ارتکاب مواقعه به عنف با زن یا دختر بدون رابطة زوجیّت (اعم از قبل و دبر) هتک ناموس بوده و مشمول فراز اول بند الف مادة 207 قانون مجازات عمومی خواهد بود …».
است که ذکرش گذشت. در حالی که در مادة 101 قانون راجع به مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب 1362 فقط «عمل منافی عفت غیر از زنا» آمده و از «روابط نامشروع» ذکری به میان نیامده است.[1]
در قانون مجازات عمومی سال 1304 نیز جرم «روابط نامشروع» پیش بینی نشده بود تا اینکه در شهریور 1312 و سپس در اسفند 1313 اصلاحاتی در آن به وجود آمده و در مادة 212 اصلاحی موضوع روابط نامشروع مطرح گردید: «کسانی که عالماً مرتکب یکی از اعمال ذیل شوند به حبس تأدیبی از شش ماه تا سه سال محکوم خواهند شد: 1 هر زن شوهردار که با مردی رابطه نامشروع داشته باشد. 2 هر مردی که با زن شوهردار رابطة نامشروع داشته باشد …»
در قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 در مادة 637 هم «روابط نامشروع» و هم «عمل منافی عفت غیر از زنا» آمده است و اشکالی که وجود دارد مقدار مجازاتی است که برای دو جرم پیش بینی شده که نود و نه ضربه شلاق است. زیرا ممکن است قاضی رسیدگی کننده یک رابطة نامشروع که در حد یک مکاتبة عاشقانه بوده است نود و هشت ضربه شلاق و قاضی دیگر عمل منافی عفت از قبیل مضاجعه و یا تقبیل میان زن و مرد را دو ضربه شلاق در نظر بگیرد که با هیچ منطقی سازگار نیست.
ارکان تشکیل دهندة جرم
رکن قانونی
یکی از ارکان تشکیل دهندة هر جرمی، رکن قانونی است زیرا اعمال انسانی هر قدر هم که زننده و غیر اخلاقی و یا مضر و خطرناک باشد قابل مجازات نیست مگر
__________________________________
[1]. مادة 101: «هرگاه مرد و زنی که بین آنها علقة زوجیت نباشد، مرتکب عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد، فقط اکراه کننده تعزیر می شود».
آنکه قبلاً از طرف قانون، به عنوان جرم معرفی و مجازاتی برای آن تعیین شده باشد. این اصل را اصل قانونی بودن جرم (و مجازات) می خوانند (صانعی، 1/174). این اصل یکی از اصول مهم حقوق جزا در اکثر کشورهای متمدن امروزی می باشد و در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز در اصل سی و ششم منعکس شده است: «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد». همچنین اصل یک صد و شصت و هشتم مقرر می دارد: «احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است». همچنین اصل یک صد و شصت و نهم بیان می دارد: «هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نمی شود». دربارة اینکه آیا رکن قانونی، یکی از ارکان سه گانة موجود جرم است یا رابطه آن با دو رکن مادی و معنوی یک رابطة طولی است نه عرضی، میان حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. رابطة بین عنصر قانونی و دو عنصرمادی و روانی یک رابطة طولی است نه عرضی و بدین ترتیب بحث از عنصر قانونی به طور مجزای از عناصر مادی و روانی موضوعیت ندارد (میرمحمدصادقی، ص 53). اختلاف موجود ثمرة عملی نداشته و از اهمیت موضوع رکن قانونی نمی کاهد زیرا در هر حال اگر قانونگذار عملی را از قبل ممنوع نکرده باشد، تعقیبِ مرتکب و محاکمه و مجازات وی با مبانی فقهی و حقوقی سازگاری ندارد.
جرائم منافی عفت، در قوانین بعد از انقلاب اسلامی، دو مرتبه مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است. ابتدا قانون تعزیرات مصوب سال 1362 و سپس قانون مجازات اسلامی مصوب 1375. در مادة 101 چنین مقرر شده است: «هرگاه مرد و زنی که بین آنها علقة زوجیت نباشد، مرتکب عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند به شلاق تا 99 ضربه محکوم خواهند شد و اگر این عمل با عنف و اکراه باشد، فقط اکراه کننده تعزیر می شود». در این مادة قانونی اشاره ای به رابطة نامشروع نشده است. شاید علت اصلی آن، این بوده است که قانون مجازات اسلامی
برگرفته از متون فقهی است و در متون فقهی نیز همانطوری که قبلاً گفته شد اشاره ای به جرم رابطة نامشروع نشده است.
در دادگاهها قضات از سال 1362 تا سال 1375 چنانچه عمل ارتکابی را، منافی عفت تشخیص می دادند بر اساس مادة 101 قانون تعزیرات اقدام به صدور رأی می کردند اما اگر عمل ارتکابی از مصادیق رابطة نامشروع به حساب می آمد دچار مشکل می شدند. در این خصوص به سه روش مختلف بنا بر تشخیص خود عمل می کردند: یک دسته، عمل ارتکابی را جرم ندانسته و در مرحلة مقدماتی، قرار منع تعقیب و بعد از ورود در ماهیت دعوی، رأی برائت مرتکب را صادر می نمودند. دستة دیگر، معتقد بودند که مقررات مادة 212 قانون مجازات عمومی به قوتش باقی است و بر این اساس حکم محکومیت مرتکب را صادر می نمودند که با نظریة مشورتی ادارة حقوقی قوه قضائیه، این روش مطرود شد: «با تصویب مادة 101 قانون تعزیرات که هر نوع عمل منافی عفت و رابطة نامشروع مرد و زن را شامل می شود، شقوق یک تا پنج مادة 212 قانون مجازات عمومی منسوخ به شمار می رود» (ستوده جهرمی و شهری، ص 251).
ایردات عمده ای به این نظریة مشورتی وارد است زیرا اولاً دایرة شمول مادة 212 قانون مجازات عمومی با مادة 101 قانون تعزیرات کاملاً متفاوت است لذا نمی تواند یکی ناسخ دیگری باشد؛ ثانیاً در متن مادة 101 قانون تعزیرات به جرم نامشروع اشاره ای نشده است. چگونه می توان مفاد مادة 101 را شامل عنوان رابطة نامشروع دانست؟ که چنین تفسیری با اصول مسلم حقوق جزا از جمله اصل تفسیر مضیق قوانین کیفری مغایرت آشکار دارد. با توجه به نظریة مشورتی موصوف، دستة سوم از قضات به روش سومی متوسل شده اند و آن، استناد به مسألة پنجم از بخش تعزیرات کتاب تحریر الوسیله امام خمینی (ره) بود. با این استدلال که چون در متون قانونی به جرم رابطة نامشروع، اشاره ای نشده است بنابر اصل 167 قانون اساسی و مادة 289
قانون اصلاح موادی از آیین دادرسی کیفری مصوب 1361 باید به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر مراجعه نمود.
مسألة پنجم از کتاب تحریر الوسیله اشعار می دارد: «هر کس که ترک واجبی نماید یا مرتکب حرام شود، پس امام و نائب او حق دارد او را تعزیر نماید به شرط اینکه از گناهان کبیره باشد و تعزیر کمتر از حد می باشد و حد آن به نظر حاکم است و احوط برای حاکم در موردی که دلیلی بر مقدار آن دلالت ننماید این است که از کمترین حدود تجاوز ننماید» (4/212).
روش این دسته از قضات نیز خالی از اشکال نیست زیرا متن مسألة پنجم هر ترک واجبی یا ارتکاب حرامی را شامل نمی شود بلکه شرط مهم آن است که ترک واجب یا ارتکاب حرام، از گناهان کبیره باشد[1] و تا آن جایی که علما اسلامی، گناهان کبیره را با عنایت به آیات و روایات بر شمرده اند، زنا جزء آن بوده اما عمل منافی عفت غیر از زنا و یا رابطة نامشروع جزء گناهان کبیره به شمار نیامده است. در هر حال روش دستة سوم هم قانونی نبوده است، اما می توان این گونه ادعا کرد که اگر مرتکبین متأهل بودند مشمول مادة 212 قانون مجازات عمومی بوده و در غیر این صورت هر گونه مجازاتی علیه مرتکب مجرد وجاهت قانونی نداشته است.
در سال 1375 قانونگذار با اضافه کردن «روابط نامشروع» به متن مادة 637 به تمامی این مباحث پایان بخشیده و برای هر دو جرم، رابطة نامشروع و عمل منافی عفت غیر از زنا مجازات شلاق تا نود و نه را در نظر گرفته است که به لحاظ شدت در
__________________________________
[1]. در ذکر عناوین گناهان کبیره میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. برخی از گناهان کبیره عبارت است از: فرار از جهاد، کمک به ستمگران، یاری نکردن به ستمدیدگان، اسراف، کبر ورزیدن، جنگ با مسلمانان، ترک نماز به صورت عمدی، ندادن زکات، ترک واجبات، اصرار برگناه، ریختن آبروی مؤمن و … (ر. ک. دستغیب).
قباحت و زشتی عمل منافی عفت غیر از زنا نسبت به جرم رابطة نامشروع، دور از عدل و انصاف به نظر می رسد.
با دقت در متن مادة 637 که مقرر می دارد: «هرگاه مرد و زنی که بین آنها علقة زوجیت نباشد، مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند به شلاق تا 99 ضربه محکوم خواهند شد و اگر این عمل با عنف و اکراه باشد، فقط اکراه کننده تعزیر می شود». دو اشتباه محرز به چشم می خورد؛ اول ذکر «از قبیل تقبیل یا مضاجعه» است که مختص به عمل منافی عفت غیر از زناست اما توهم بر این است که مصداق روابط نامشروع نیز می باشد که شایسته بود قانونگذار برای مورد رابطة نامشروع نیز، مصداقی ذکر می کرد. دوم، ذیل مادة قانونی است که «اگر این عمل با عنف و اکراه باشد، فقط اکراه کنده تعزیر می شود» مختص به عمل منافی عفت غیر از زناست و در خصوص رابطة نامشروع چون دو طرفه است اکراه در آن، قابل تصور نمی باشد.
سؤالی که وجود دارد اینکه آیا برای تحقق جرم رابطة نامشروع، نیاز به ارتکاب بیش از یک بار عمل از سوی مرتکبان است یا با یک بار عمل، جرم محقق می شود؟ به نظر می رسد اگر چه در مادة قانونی از کلمة جمع «روابط نامشروع» استفاده شده است اما مراد قانونگذار از آن، افادة نوع آن است نه اینکه تعدد فعل ارتکابی منظور او بوده باشد. شبیه این موضوع را می توان در مواد قانونی دیگر همچون نشر اکاذیب (مادة 698)، آلات و ادوات جرم (مادة 699)، عضویت در دسته ها و جمعیتها (مادة 499)، نقشه ها یا اسرار یا اسناد و تصمیمات (مادة 501) و غیره ملاحظه نمود.
رکن مادی
یکی دیگر از ارکان تشکیل دهندة هر جرمی، رکن مادی آن جرم است؛ یعنی، باید فعل یا ترک فعل که قانون آن را جرم شناخته است، از طرف شخص انجام گیرد تا
بتوان او را مسؤول دانست و به مجازات مقرر قانونی رساند. امروزه نمی توان کسی را به اتهام داشتن اندیشة مجرمانه، مجازات کرد. لذا برای آنکه شخصی را که دارای قصد مجرمانه است، مسؤول شناخت باید واکنشی هم نشان دهد؛ یعنی، رفتاری را انجام دهد که در قانون جزا، جرم شناخته شده است (صانعی، 1/253).
از دیدگاه حقوقدانان مصادیق تحقق رکنِ مادی عبارت است از: فعل، ترک فعل، داشتن و نگاهداری و فعلِ ناشی از ترک فعل. اما در جرائم منافی عفت صرفاً با انجام فعل مثبت مادی قابل تحقق است و سایر مصادیق از دایرة شمول این گونه جرائم خارج است. در رکن مادی این جرم مباحثی از قبیل خصوصیات جرم، شرائط و اوضاع و احوال، رفتار مادی و فیزیکی و همچنین نتیجة حاصله نیز وجود دارد که باید مورد بررسی قرار گیرد.
خصوصیات دو جرم رابطة نامشروع و عمل منافی عفت
دو جرم رابطة نامشروع و عمل منافی عفت غیر از زنا از نظر خصوصیت فرق هایی با یکدیگر دارند. اول: جرم رابطة نامشروع، جزء جرائم مستمر می باشد زیرا مصادیق این جرم، افعالی است که در طول زمان استمرار و ادامه دارد و مبین قصدِ مجرمانه مستمر می باشد همانند مسافرت رفتن، نامه نگاری کردن؛ اما جرمِ عملِ منافی عفت غیر از زنا، جزء جرائم آنی است و مصادیق آن در یک لحظه صورت می گیرد و به محض هر گونه تماس جسمی همراه با سوء نیت به جز مقاربت و مواقعه میان زن و مرد که رابطة علقة زوجیت بینشان نیست، جرم تحقّق یافته است. دوم: جرم رابطة نامشروع، جرم دو طرفه است و اکراه در این جرم، جایگاهی ندارد و تا زمانی که طرفین رضایت نداشته باشند این جرم محقق نمی شود، اما جرم عملِ منافیِ عفت غیر از زنا هم می تواند دو طرفه باشد و هم یک طرفه؛ یعنی، هم می تواند با رضایت دو طرف تحقق پیدا کند و هم با اکراه یک طرف. نقطة اشتراکِ دو جرم موصوف در ساده و مطلق بودن
آنها است؛ یعنی، اولاً این نوع از جرائم از ترکیب چند عمل تشکیل نمی گردد بلکه با یک نوع عمل، قابل تحقّق است؛ ثانیاً تحقّق یا عدم تحقّق نتیجة مجرمانه که همانا التذاذ جنسی است، تأثیر در خود جرم ندارد.
شرائط و اوضاع و احوال
با توجه به مفاد مادة 637 قانون مجازات اسلامی، شرائط و اوضاع و احوال که از عناصر مهم رکن مادی است و دارای اهمیت فراوان است به شرح زیر است:
اوّل: نبودن علقة زوجیت میان طرفین است. ارتکاب جرم برای کسانی قابل تصور است که امکان ایجاد علقة زوجیت بینشان باشد، لذا تحقق این جرم برای افراد محرم به دلیل عدم امکان علقة زوجیت، قابل تصور نیست و نمی توان برادر و خواهر، داماد و مادر زن یا عروس و پدر شوهر را به اتهام این جرم، تحت تعقیب قرار داد و مجازات کرد. بعضی از نویسندگان (زراعت، 2/145) به این امر مهم توجه نکرده و با استناد به اطلاق مادة قانونی، آن را شامل افراد محرم نیز دانسته اند که چنین برداشتی خلاف منطوق مادة قانونی مذکور است.
دوم: مرتکبان باید به سن شرعی رسیده باشند چرا که اولاً اطفال مسؤولیت کیفری ندارند؛ ثانیاً در مادة قانونی «زن و مرد» قید شده که در خصوص افراد بالغ به کار می رود؛ ثالثاً علقه زوجیت میان اطفال امکان پذیر نیست.
سوم: از سیاق مادة 637 قانون مجازات اسلامی این برداشت وجود دارد که مجرد و متأهل بودن مرتکب، تأثیری در مقدار مجازات ندارد و هر دو گروه از شرایط یکسانی برخوردارند.
چهارم: مراد از «علقة زوجیت» مذکور از مادة موصوف، اعم از علقة زوجیت قانونی یا شرعی است و فرقی ندارد که صیغة عقد دائم یا منقطع باشد و در دفترخانة ازدواج ثبت گردیده یا ثبت نشده باشد.
پنجم: حکم مادة مذکور، اختصاص به زن و مرد دارد و ارتکاب عمل مجرمانة دو مرد و یا دو زن از شمول ماده خارج است.
ششم: رضایت افراد در حین ارتکاب عمل، تأثیری در تحقق جرم یا اجرای مجازات مرتکب ندارد چرا که جرم جنبة عمومی دارد و در ارتباط با حیثیت و شرافت انسانی است که مالک واقعی آن خداوند متعال است.
نکتة حائز اهمیت این است که به قرائن و امارات که در اطراف هر یک از مرتکبان وجود دارد باید توجه خاص کرد و عرف و عادت و آداب و رسوم در جامعة مرسوم را نیز مد نظر قرار داد و سپس در خصوص مرتکبان، قضاوت نمود نه اینکه صرف یک مکالمة تلفنی و یا گپ اینترنتی (chat) و نشستن در کنار یکدیگر در پارک، ملاک و معیار روابط نامشروع تلقی گردد و مرتکبان تحت تعقیب قرار گیرند و به مجازات برسند.
رفتار مادی و فیزیکی
در مادة 637 قانون مجازات اسلامی، مصادیقی از عمل منافی عفت غیر از زنا ذکر شده است. از آن جا که مصادیق به صورت تمثیلی است نه حصری لذا موارد دیگری نیز وجود دارد که بدانها اشاره نشده است. مصادیق بدین شرح است:
تقبیل: ریشة این واژه «قبل» نقیض دبر (ابن منظور، ص 536)، به معنای جلو و قسمت جلو (بستانی، ص 432) و به معنای «جلوی» است و تقبیل به معنی بوسیدن و بوسه زدن آمده است (عمید، ص 410). ممکن است بوسه زدن، به طور کلّی به منظور احترام یا محبت به دیگری باشد اما از نظر قانونگذار، انجام این عمل میان مرد و زن نامحرم، جرم اعلام شده است.
مضاجعه: ریشة آن «ضجع» به معنای خوابیدن به پهلو است و از باب مفاعله برای بیان مشارکت و همکاری دو نفر در انجام امری به کار می رود (عمید، ص 1096).
در اصطلاح به معنی خوابیدن دو نفر به پهلو و در کنار هم و در یک بستر می باشد و یا اجتماع دو یا چند نفر در یک رختخواب.
مصافحه: به معنای دست دادن با یکدیگر است. هر چند ممکن است که چنین عمل، بدون انگیزه و التذاذ جنسی صورت گیرد و یا در عرف برخی خانواده ها، نشانة ادب و احترام به هنگام سلام و احوال پرسی به طرف مقابل باشد، اما قانونگذار کلیة تماسهای فیزیکی میان زن و مرد را که بینشان علقة زوجیت وجود ندارد جرم اعلام کرده است. با توجه به آنچه در مقدمه گفته شد چنین برخورد قانونگذار به صلاح جامعه نیست زیرا با این شیوه نمودار جرائم ارتکابی روز به روز افزایش پیدا می کند، در حالی که مرتکب فاقد سوء نیت بوده و قصد مجرمانه ای نداشته است.
معانقه: این کلمه از ریشة «عنق» به معنای «گردن» گرفته شده و از باب مفاعله است و به اصطلاح حالت فیزیکی و جسمی دو نفر نسبت به یکدیگر است به صورتی که گردن های آنان در کنار هم قرار گیرد و منظور، هم آغوشی است که در تحریر الوسیله بدان اشاره شده است (امام خمینی (ره)، 4/214).
در مادة 637 قانون مجازات اسلامی، مصادیق جرم روابط نامشروع ذکر نشده است، اما با توجه به تعریف این جرم: «هر گونه ارتباط دو طرفه میان مرد و زن نامحرم به قصد التذاذ جنسی و بدون هر گونه تماس جسمی» می توان موارد زیر را مصادیق آن به شمار آورد:
مکالمه: یکی از ابتدائی ترین راههای ارتباط میان افراد، مکالمه است. مکالمه بین مرد و زن نامحرم از سه حالت خارج نیست. اول: مکالمه ای که برای بیان حاجت های ضروری میان زن و مرد صورت می گیرد که بر اساس نظر فقهی همة فقها این نوع مکالمه اشکالی ندارد. دوم: مکالمه ای که همراه با نازک کردن صوت و آمیختن آن با عشوه باشد و نیز به کار بردن کلمات و عبارات عاشقانه و مهیج از سوی طرفین که بنا بر اتفاق نظر فقها این نوع صحبت کردن جایز نیست. سوم: مکالمه ای که از یک طرف،
غیر ضروری بوده ولی از طرف دیگر هیچ گونه تهییجی میان مرد و زن نامحرم را به دنبال ندارد، این گونه مکالمه طبق نظر اکثریت قریب به اتفاق فقها، جایز ولی احتیاط در ترک آن است.
آنچه امروزه در دانشگاه ها، ادارات و اجتماعات مشاهده می شود، مکالمه از نوع سوم است. بنابراین این گونه نیست که هر نوع مکالمه ای میان مرد و زن نامحرم جرم باشد.
مکاتبه: بر خلاف مکالمه که احراز رابطة نامشروع در آن بسیار دشوار است، در مکاتبات میان مرد و زن نامحرم، چنانچه شامل مسائل شهوانی و عشقی یا تصاویری که حاوی مسائل جنسی باشد، راحت تر می توان رابطة نامشروع را احراز کرد. برخی از مراجع تقلید، نامه نگاری با نامحرم و طرح مسائل عشقی و شهوانی را در نامه، غیر جایز و حرام شمرده اند (پورزین، ص 101). اگر رد و بدل شدن نامة عاشقانه برای ازدواج بین دختر و پسر رشید باشد، آیا باز هم جرم است؟ ادارة حقوقی دادگستری چنین پاسخ داده است: «… صرف مکاتبه مبنی بر ابراز تمایل و علاقه به ازدواج بین مرد و زنی که فاقد موانع نکاح باشند، جرم تلقی نمی گردد …» (ستوده جهرمی و شهری، ص 251).
خلوت کردن: مرد و زن نامحرم در مکانی حضور پیدا کنند که امکان ورود اشخاص دیگر افراد وجود نداشته باشد در این صورت، خلوت کردن مصداق پیدا می کند. اگر به مدت طولانی، دو فرد نامحرم در یک مکان خلوت به سر ببرند، اماره ای است مبنی بر اینکه قصد و سوء نیت طرفین از این خلوت همانا ایجاد رابطة نامشروع است که می تواند زمینه را برای برقراری رابطة جنسی مساعد سازد.
اختلاط: در لغت، اختلاط به معنی امتزاج و در هم آمیختن است و در اصطلاح به همراهی و حشر و نشر و عدم تفکیک بین مرد و زن در مجامع و اماکن عمومی یا خصوصی نظیر سینما، پارک، خیابان، جشن های خانوادگی و غیره اطلاق می شود.
ناگفته نماند هر اختلاطی را نمی توان رابطة نامشروع تلقی کرد، بلکه به طور طبیعی باید همراه با تهییج و تحریک جنسی باشد؛ همانند، اینکه جمعی از مردان و زنان در یک جشن، بدون حفظ حجاب و به صورت نیمه عریان شرکت کنند. سایر اختلاطات که غالباً لازمة زندگی دسته جمعی امروزی است و هیچ گونه تحریکات جنسی را به دنبال ندارد، از مصادیق رابطة نامشروع خارج است.
مصادیق رابطة نامشروع، محدود به موارد ذکر شده نیست بلکه موارد مشابه دیگر نیز وجود دارد همانند رد و بدل کردن عکس و یا گفتگو از طریق اینترنت. نکتة حائز اهمیت اینکه اگر بخواهیم رابطه ای را رابطة نامشروع بدانیم باید قصد التذاذ و سوء نیت و بهره برداری جنسی احراز گردد.
نتیجة حاصله در جرائم منافی عفت
جرائم عمدی، به دو دستة مطلق و مقید تقسیم می شود. جرائم مطلق به جرائمی گفته می شود که مجرد فعل، نگاهداری و یا فعل در موقعیت خاص، جرم تلقی می شود و ضرورتی ندارد که نتیجه ای هم بر عمل مجرمانه مترتب شده باشد (صانعی، 1/261).
جرائم مقید به جرائمی گفته می شود که نتیجه و زیانی از آن حاصل شود و در صورتی که خسارتی از عمل مجرمانه، ناشی نشود، قانونگذار، مرتکب را مسؤول نمی شناسد. در جرائم منافی عفت، نتیجة حاصله التذاذ و بهره جوئی جنسی است و ضرر و زیان حاصله از آن، لکه دار کردن حیثیت و شرافت انسانی است، اما آیا حتماً این نتایج باید حاصل شود یا خیر؟ جواب منفی است، چرا که قصد و سوء نیت مرتکب در تحقّق جرم کافی به نظر می رسد و نیازی به اثبات این موضوع نیست که مرتکب واقعاً لذت هم برده باشد. از این نظر جرم منافی عفت، از نوع جرائم مطلق است. خصوصاً اینکه در برخی از مواقع، انگیزة مرتکب، تحقیر کردن، شوخی کردن، احساس هیجان یا انتقام گرفتن است که هیچ گاه همراه با لذت جنسی نیست ولی عمل ارتکابی جرم می باشد.
رکن معنوی
تا اواخر قرن دوازدهم، حقوق جزا برای مرتکب جرم، توجهی به سوء نیت و رکن روانی او نداشت و انسان را بدون توجه به قصد و نیت وی و تنها به علت ایراد صدمه از سوی او به دیگری، مجازات می کرد، اما از اواخر قرن دوازدهم تغییر مهمی در جهت کلی حقوق جزا روی داد. از این زمان، انسان یک عامل اخلاقی شناخته شد که تنها در صورتی قابل مجازات محسوب می گشت که ارتکاب را برگزیده باشد (میرمحمد صادقی، ص 93 و 94). امروزه مجرد ارتکاب عمل مجرمانه و ایراد صدمه به دیگری باعث ایجاد مسؤولیت جزایی نمی گردد بلکه علاوه بر آن، وجود رکن روانی نیز لازم است.
در یک تقسیم بندی، به اعتبار رکن معنوی، جرائم به دو دستة جرائم عمدی و جرائم غیر عمدی، تقسیم می شود. جرائم عمدی، آن دسته از جرائمند که رکن معنوی در آنها، سوء نیت یا قصد مجرمانه است؛ مانند، قتل عمدی، سرقت و کلاهبرداری. جرائم غیرعمدی، آن دسته از جرائمند که رکن معنوی در آنها، تقصیر یا خطای جزایی می باشد؛ مانند، قتل شبه عمد یا ایراد صدمة بدنی غیرعمدی ناشی از بی احتیاطی در امر رانندگی.
با توجه به دو تعریف مذکور، جرائم منافی عفت، از جملة جرائم عمدی به حساب می آیند. کسی نمی تواند بعد از ارتکاب عمل منافی عفت و یا ایجاد رابطة نامشروع، ادعا کند به صورت سهوی و غیر عمدی با جنس مخالف خود رابطه برقرار کرده و یا مرتکب عمل منافی عفت شده است، مگر اینکه مرتکب ادعای اشتباه یا اکراه و یا جهل به حکم و یا موضوع نماید که در صورت امکان و صحت ادعا و در چارچوب قانون، قابل استماع می باشد.
سوء نیت عام
به طور کلّی سوء نیت عام از دو عنصر تشکیل شده است. اول: ارادة ارتکاب؛ دوم:
علم به نامشروع بودن عمل ارتکابی. در کلیة جرائم، اعم از عمدی و غیر عمدی، ارادة ارتکاب فعل وجود دارد؛ به عبارت دیگر، قانونگذار فقط عمل ارادی را مجازات می کند و در صورت فقدان ارادة ارتکاب فعل، تحقق جرم منتفی است (گلدوزیان، 2/94). برای مثال، اگر شخصی دیگری را به طور ناگهانی هل دهد و در اثر این عمل، دومی در آغوش زنی بیفتد، جرمِ عمل منافی عفت محقق نمی شود و یا فردی بعد از هیپنوتیزم با زنی حرفهای عاشقانه بزند، به دلیل عدم وجود اراده، رابطة نامشروع، به وجود نمی آید.
علم به نامشروع بودن عمل ارتکابی نیز عنصر دوم تشکیل دهندة سوء نیت عام است؛ یعنی، مرتکب در زمان انجام جرم باید بداند که عملش بر خلاف قانون است. به عنوان مثال اگر پسری که در خارج از کشور بزرگ شده است به دلیل عرف رایج در آن کشور و خانواده اش، با زنان خویشاوند، دست بدهد و به هنگام احوال پرسی آنها را ببوسد به نظر می رسد به دلیل فقد سوء نیت عام، مسؤولیت نداشته باشد. آنچه مسلم به نظر می رسد اینکه شخص اگر با اراده و آگاهانه و با علم به نامشروع بودن عمل ارتکابی، مرتکب یکی از مصادیق جرائم منافی عفت گردد، مسؤول خواهد بود.
سوء نیت خاص
سوء نیت خاص، یعنی شخص مرتکب علاوه بر قصد ارتکاب عمل مجرمانه، قصد دیگری را هم که از طرف قانون برای تحقق جرم ضروری شناخته شده است و معمولاً قصد نتیجة حاصل از عمل مجرمانه می باشد، داشته باشد. به بیان دیگر، خواستن نتیجة حاصل از عمل مجرمانه را سوء نیت خاص گویند (صانعی، 1/311). با این توضیح، سوء نیت خاص در جرائم منافی عفت «قصد التذاذ جنسی از طرف مقابل» می باشد، اما آیا تحقق چنین سوء نیتی لازم است یا خیر؟ از آن جایی که رکن معنوی جرائم منافی عفت، با احراز سوء نیت عام، کامل می شود، نیازی به سوء نیت خاص نیست.
در رابطة نامشروع، بدیهی است صرف حرف زدن، قدم زدن، مکالمه و مکاتبه میان مرد و زن نامحرم، لذت جنسی را به دنبال ندارد و علی القاعده نباید جرم باشد، اما اطلاق مادة 637 نشان می دهد که ممکن است چنین اعمالی از دیدگاه قانونگذار جرم به حساب آید. شایسته است قانونگذار همانند مادة 101 قانون تعزیرات مصوب 1362 کلمة «روابط نامشروع» را از متن مادة 637 حذف نماید تا جهت قانون با عرف حاکم همسو گردد.
در خصوص «اعمال منافی عفت غیر از زنا» قضیه روشن تر است. زیرا این دسته از جرائم همواره با تماس بدنی و جسمی همراه می باشد، همانند، تقبیل و مضاجعه که ظهور در التذاذ داشته و امری ناپسند می باشد. در هر حال، احراز سوء نیت عام برای تحقق رکن معنوی جرم رابطة نامشروع و عمل منافی عفت کافی است و احراز سوء نیت خاص ضروری به نظر نمی رسد.
مشکل، زمانی به وجود می آید که قاضی با توجه به شرایط و اوضاع و احوال و اظهارات طرفین به این نتیجه برسد که ارتباط میان مرد و زن نامحرم، رابطة نامشروع نبوده (مثلاً برای حمل مواد مخدر با هم به سفر رفتند) و یا شخصی که به هنگام احوال پرسی، صورت یکی از اقوام مؤنث خود را ببوسد چون تازه به ایران برگشته و از کودکی در اروپا بزرگ شده است و احوال پرسی بدین صورت را نشانة ادب و احترام می داند و از جرم بودن آن، در ایران بی خبر است. در این گونه موارد به نظر می رسد نه تنها سوء نیت خاص نیست بلکه سوء نیت عام نیز وجود ندارد، اما به هر حال ناآگاهی و بی اطلاعی مدعی باید احراز و اثبات گردد.
در ذیل مادة 637 قانون مجازات اسلامی، موضوع اکراه مطرح شده است. آیا اکراه، در جرم رابطة نامشروع قابل تصور است؟ به نظر می رسد از آن جا که رابطة نامشروع، دو طرفه است و تا زمانی که دو طرف راضی به ایجاد رابطه از طریق مکالمه، مکاتبه، و رد و بدل کردن عکس و غیره نباشند، جرم رابطة نامشروع تحقق پیدا نمی کند اگر احیاناً
اجبار و اکراهی از یک طرف باشد، جرم عنوان مجرمانة دیگر همانند ایجاد مزاحمت و غیره پیدا می کند و به طور کلی از ماهیت جرم رابطة نامشروع جدا می گردد. در خصوص عمل منافی عفت غیر از زنا، اکراه و اجبار قابل تصور است که اکراه کننده با توجه به مفاد مواد 54 و 637 قانون مجازات اسلامی به مجازات مقرر قانونی محکوم می گردد. لذا ذیل مادة 637 صرفاً ناظر به عمل منافی عفت غیر از زنا است و شامل رابطة نامشروع نمی شود چرا که رابطة نامشروع اکراه پذیر نیست.
مجازات های جرائم رابطة نامشروع و عمل منافی عفت غیر از زنا
قبل از انقلاب، قانونگذار برای جرائم رابطة نامشروع و عمل منافی عفت غیر از هتک ناموس به ترتیب به موجب مواد بند الف مادة 208 و مادة 212 قانون مجازات عمومی، مجازات حبس تأدیبی از شش ماه تا سه سال را در نظر گرفته بود. اما قانون مجازات اسلامی در بخش حدود، مصوب سال 1370 در خصوص زناکاران محصن به موجب مادة 83 مجازات رجم را در نظر گرفته است و در بخش تعزیرات مصوب سال 1375 برای غیر محصن که عمل مجرمانة آنها از نوع زنا نباشد به موجب مادة 637 مجازات شلاق تا 99 ضربه را لحاظ کرده است. اشکال در این است که اگر جرم ارتکابی، رابطة نامشروع و یا عمل منافی عفت غیر از زنا باشد در هر دو حال مجازات شلاق تا 99 ضربه مد نظر قانونگذار قرار گرفته است که در حقیقت به دور از عدل و انصاف است. به دلیل اینکه قبلاً توضیح داده شد، فرق اساسی میان این دو جرم وجود دارد و عمل منافی عفت به مراتب شدیدتر و قبیح تر از وجود رابطة نامشروع میان مرد و زن نامحرم است.
نتیجه گیری
رابطة نامشروع و عمل منافی عفت غیر از زنا موضوعی است که در متون فقهی، بحث شده است. آنچه که در روایات و کلمات فقها مورد توجه قرار گرفته، عمل منافی
عفت غیر از زنا است، اما از دلالت برخی از آیات و همچنین عقل می توان چنین برداشت کرد که روابط نامشروع نیز یک عمل حرام و قابل مجازات می باشد .از آن جا که ماهیت دو موضوع «روابط نامشروع» و «عمل منافی عفت» با یکدیگر فرق دارد، میزان تعزیر برای هر یک از آن دو باید متفاوت باشد، هر چند مقدار آن به تشخیص حاکم شرع است.
قانونگذار ایران در مادة 637 قانون مجازات اسلامی فرقی میان دو موضوع موصوف قائل نشده و برای هر دو مجازات شلاق تا نود و نه ضربه را مقرر داشته است در حالی که در رابطة نامشروع، هیچ گونه تماس فیزیکی و جسمی میان طرفین حاصل نمی شود، اما در عمل منافی عفت غیر از زنا، با تماس جسمی و فیزیکی بین مرد و زن نامحرم جرم تحقق پیدا می کند و این موضوع ایجاب می کند که تعداد شلاق باید برای آن دو متفاوت باشد. چرا که رکن مادی جرم رابطة نامشروع با مکالمه، مکاتبه، خلوت کردن و اختلاط محقق شده و عمل منافی عفت با تقبیل، مضاجعه، مصافحه و معانقه و اعمالی از این قبیل تحقق پیدا می کند.