کارگروه
حقوق قضایی(حسن بصیری هریس)
حقوق قضایی تلفن تماس:09148744369-basiri1000@gmail.com هیچ وقت با چشم پول به موکل خود نگاه نکنید چرا که او از روی ناچاری و اینکه علاجش قطع شده به شما روی اورده است.
 

حقوق مدنی 3 سری دوم

حسن بصیری  هریس

حسن بصیری هریس

در کارگروه: حقوق قضایی(حسن بصیری هریس)
تعداد ارسالي: 736
5 سال پیش در تاریخ: دوشنبه, مرداد 06, 1393 17:35



}
2
قواعد عمومی قراردادها نویسنده ناصر کار تو زیان
3
قواعد عمومی قراردادها نویسنده سید حسین صفای
4
مختصر قراردادها وتعهدات نویسنده سید قاسم زمانی
فصل اول مفاهیم وکلیات :
مفهوم عقد وواژه گان متبط آن :
مفهوم عقد : در لغت بمعنی     پیوند مستحکم واستوار است
در حقوق به معنی مصدری واسم مصدری تعریف شده است  تعریف اسم مصدری : عقد عبارت است از ماهیت اعتباری که دارای آثار حقوقی است وتوسط اراده دو یا چند  شخص انشا میشود
تعریف مصدری : عقد عبارت است ازتوافق اراده دو یاچند شخص درایجاد ماهیت حقوقی
درمعنی مصدری سبب عقد را بیان میکند  ودر معنی اسم مصدری وحصولی خود عقد بیان شده است که در حقوق معنی اسم مصدری مورد بحث است
عنصر های تعریف : 1 ماهیت اعتباری داشتن عقد  در مقابل انتزاعی – عینی
2
دارا بودن آثار حقوقی 3  منوط بودن به توافق 4 توافق دو یا چند اراده
مفهوم عقد درقانون : در ماده 497 قانون مدنی بیان میکند که عقد عبارت است از توافق دو اراده {معنی مصدری} در ایجاد تعدیل –یانقل-یاازاله حق در حدود قانون {معنی اسم مصدری }
توضیح این تعریف : مراد از تعدیل اینست که در بعض از اوضاع واحوال اجرای دقیق مفاد قرار داد برا متعهد ناممکن وتحمل ناپذیر است در این صورت طرفین قرارداد
در شیوه اجرای قرار دادتوافق میکند مانند قسط بندی وزمان بندی  که قسط بندی در خود پول وزمان بندی در خود کالا است
مراد از  تبدیل حق همان نقل دین است یعنی مدیون طلب کار خودش را به کسی حواله میدهد که از خد مدیون مقروض است نه اینکه مراد از نق حق تبدیل تعهد باشد مثلا بجای برنج گندم تحویل بدهد
مراد از ازاله حق  اینست که توسط اقاله عقد فسخ شود ویا اینکه با عقد صلح طرفین حق خودرا از دیگری زایل کند
مفهوم معامله : در اصطلاح سه استعمال دارد : 1 معنی عام :تمام روابط اجتماعی به استثنای عبادات
2
معنی خاص :شامل عقود است نه ایقاعات
3
معنی اخص :فقط شامل عقود مالی است نه غیر مالی
مفهوم قرارداد : قرار داد هم معنی عقد است بااین تفاوت که قرارداد در اعم از عقود مالی وغیر مالی استعمال میشود
مفهوم تعهد :ماهیت حقوقی پدید آمد ه توسط دو یا چند اراده به انجام یاترک یک کار است بنا بر این تعهد سه رکن دارد
-                    
متعهد –متعهد له تعهد -
جلسه دوم {17-1-1392 }
مفهوم منابع تعهد : مقصود از منابع تعهد اسباب ایجاد کنینده حق است  {ماده 492 مدنی }  وامور حقوقی که توسط منابع تعهد ایجاد میشود دو قسم است  1 اعمال حقوقی : عمل حقوقی ماهیت اعتباری ناشئ از اراده است که به منظور آثار حقوقی پدید می آید  عمل حقوقی گاهی ناشئ از دو اراده است که بنام عقد یاد میشود  وگاهی متکی بر یک اراده است که به اسم ایقاعات یاد میشود {ماده 494 مدنی } ودر مجموع عمل حقوقی گاهی ارادی انشائ است مانند عقود وایقاعات وگاهی  ارادی اخباری است  مانند سوگند واقرار
2
وقایع حقوقی : رویدادهای مادی ارادی یاغیر ارادی که طبق قانون دارای آثار حقوقی میباشد
ارادی مثل اتلاف مال غیر از روی قصد مانند غصب
غیر ارادی : مانند اتلاف مال غیر بدون قصد 
اعمال حقوقی در قانون مدنی به اسم تصرف حقوقی  ووقایع حقوقی در قانون مدنی به اسم حادثه قانونی یاد شده است  
{
ماده 496 مدنی }
تفاوت اعمال حقوقی باوقایع حقوقی :1 ماهیت عمل حقوقی اعتباری است اماماهیت واقعه حقوقی مادی است2. عمل حقوقی متکی به اراده است اما واقعه حقوقی لزوما متکی بر اراده نیست
انواع منابع تعهد : -ارادی – غیر ارادی
مبحث دوم اصل حاکمیت اراده وانواع عقد :
اصل حاکمیت اراده : مفهوم حاکمیت اراده : اراده در عقود حاکمیت  ونفوذ واقتداردارد پس اصل حاکمیت اراده مساوی است با اصل ازادی قرار داد ها
اصل حاکمیت اراده به چهار اصل ذیل تجزیه میشود 1 اصل آزادی اراده درتشکیل قرار داد ها یاشکل قرار دادها
2
آزادی از تشریفات  درهر قرار داد اصل بر اینست که غیر از شرایط اساسی وارکان نیاز به تشریفات اضافی ندارد
3
اصل الزام آوری قرارداد ها
4
اصل نسبی بودن قرار دادها یعنی هر قرار داد فقط نسبت به طرفین عقد الزام آور است نه برای شخص ثالث
محدوده اصل حاکمیت اراده :حاکمیت اراده بی مرز نیست امور ذیل آن رامحدود میسازد
 1
قانون {ماده 534 -1904 مدنی }
2
نظم عمومی :مثل اداره کشور یااداره بهتر کشور
{
ماده 502 -592 مدنی }
3
آداب عمومی :{ماده 502 -592 مدنی }
گفتار دوم انواع عقود :1 تقسیم عقد به اعتبار ارکان واوصاف: به باور جمهور فقها عقد به اعتبار ارکان واوصاف به دو قسم تقسیم میشود
1
عقد صحیح : یعنی قراردادی که تمام ارکان واوصاف آن
فراهم بوده وازلحظه تشکیل تأثیر گذار است
2
ععد باطل :یعنی عقدی که رکن از ارکان یاشرط از شرایط آن مختل باشد  پس طبق این نظر باطل مساوی بافاسد است
 
اما طبق فقه حنفی وقانون مدنی عقد بر سه قسم تقسیم می شود
1
عقد صحیح :یعنی هم اصل {مقصود از اصل :ایجاب وقبول
-
عاقدان –محل عقد –جهت عقد } وهم وصف آن {مقصود از
وصف امور خارج از ارکان است } مشروع باشد این تعریف مطابق {ماده 609 وترکیب -613 -620 مدنی است
2
عقد باطل :یعنی قراردادی که اصل ووصف آن مشروع نباشد
ماده {609 – 613 مدنی } مانند عقد فاقد اهلیت یافاقد مالیت
3
عقد فاسد :یعنی قراردادی که اصل آن صحیح ووصف آن نامشروع باشد  مانند بیع منجر به جهالت فاحش  ماده
{620
مدنی }
تجزیه پذیری عقد باطل :یعنی ممکن است در یک قسمت که مالیت دارد ععقد صحیح باشد در قسمت که مالیت ندارد عقد باطل باشد  {ماده 618 مدنی }
تبدیل پذیری عقد باطل : ممکن است شرایط اساسی واختصاصی یک عقد وجود نداشته باشد اما شرایط اساسی واختصاصی عقد دیگر موجود شود در این صورت عقد شرایط آن فراهم است صحیح است ماده {619 مدنی }
ضابطه تقسیم مذکور :ضابطه تقسیم سلامت   وکمال ارکان است که اگر کامل باشد عقد صحیح والا باطل است
فائده تقسیم مذکور :عقد صحیح دارای تمام آثار حقوقی است
عقد باطل هیچ اثری حقوقی ندارد  ماده {619 مدنی} مگر در مورد ضمان  طبق ماده { 615 مدنی}
عقد فاسد دو اثر دارد یکی ملکیت در صورت قبض بارضایت باشد  دوم فسخ تو سط قاضی ماده {621 مدنی}
فسخ با دو شرط ممکن است یکی بقای مورد معامله  دوم تعلق نگرفتن حق دیگری
تقسیم عقد به اعتبار دوام :
عقد به اعتبار دوام سه قسم است  -لازم –جائز –خیاری
لازم : قراردادی است که طرفین حق بهم زدن آنرا ندارد مگر در موارد خاص مثل اقاله – فسخ –قانون
عقد جایز:قراردادی است که هریک از طرفین در هر زمان میتواند آن را بهم بزند مانند جعاله – مساقات
عقد خیاری :عقد لازم است که برای طرفین یابرای یکی ازطرفین یا برای شخص سوم شرط خیار شده باشد
ولی طبق قانون افغانستان عقد خیاری از عقود لازمه نیست
ماده {650 مدنی }
فائده تقسیم مذکور :پایداری وعدم پایداری عقد  -تأثیر پذیری
از موت وحجر که عقد جایز باموت وحجر بهم میخورد
 
جلسه سوم (24 -1 -1392 )
تقسیم عقد به اعتبار اثر ذاتی (تملیکی وعهدی )
مفهوم عقد تملیکی وعهدی : عقد تملیکی قراردادی است  که در صورت وجود شرایط اساسی واختصاصی انتقال مالکیت از شخصی به شخص دیگر صورت میگیرد
 
عقد عهدی  قراردادی است که اثر اصلی ومستقیم  آن ایجاد تعهد وتکلیف به انجام کاری یاترک کاری ویا پرداخت چیزی باشد مانند بیع کلی در ضمه ، عقد نکاح
فائده تقسیم : 1 تفاوت در وجود مورد معامله  : درعقد تملیکی وجود مورد معامله هنگام تشکیل عقد ضرورت دارد مانند بیع شئ معین  وگرنه معامله باطل است  ولی در عقد عهدی وجود مورد معامله ضرورت ندارد
2
تفاوت درایجاد حق : عقد تملیکی سبب ایجاد حق عینی است
عقد عهدی سبب ایجاد حق دینی است
تقسیم عقد ازلحاظ وابستگی وگسستگی به زمان (مستمر وآنی)
عقد مستمر : قرار دادی است که اجزاء مورد عقد به تدریج واستمراری دراجزاء زمان معین  پدید می آید مانند عقد اجاره
عقد آنی : قراردادی است که مورد معامله در آن یک باره  موجود میشود مانند بیع عین معین
فائده تقسیم : 1 تفاوت در حق حبس : درعقد آنی حق حبس مال نزد خود تادر یافت ثمن بطور کامل جاری میشود  ولی در عقد مستمر حق حبس بطور کامل جاری نیست
2                  
تفاوت در بطلان : بطلان عقد آنی مربوط به زمان تشکیل است ولی بطلان عقد استمراری ممکن است مبوط به اینده گردد
3                  
تفاوت درتعدیل قرارداد ها :تعدیل در قرا داد استمراری ممکن است  ولی در آنی ممکن نیست
تقسیم عقد به اعتبار تأثیر اراده (قصدی ،تشریفاتی ،عینی) : 1 عقد قصدی :قراردادی که با وجود شرایط اساسی واختصاصی  به صرف قصد شکل میگیرد   مانند عقد بیع عین معین
2
عقد تشریفاتی : قرارداد که تشکیل آن  بصرف قصد واقع نمیشود  بلکه وابسته به تشریفات خاص است  مانند عقد نکاح درفقه اهل سنت ، فروش مال غیر منقول ثبت شده
4                  
عقد عینی : قرارداد است که تشکیل آن در هنگام وجود شرایط اساسی واختصاصی وابسته به تسلیم مورد معامله است مانند بیع صرف وسلم
فائده تقسیم : 1 تفاودر تسلیم مورد معامله که در عقد عینی باید تسلیم صورت گیرد  2 تفاوت در دخالت امرخارجی
تقسیم عقد به اعتبار ساختار (معین ،غیر معین )
عقد معین :عبارت است از قرارداد که نام اوصاف وشرایط وآثار آن درقانون بیان شده باشد مانند بیع
عقد غیر معین : عبارت است از قرارداد که نام اوصاف وشرایط آن درقانون ذکر نشده باشد مانند قرارداد آموز گار در یک مؤسسه خصوصی
فائده تقسیم : 1 ثمره در بیان شرایط : درعقود معین لازم نیست که دوطرف شرایط معامله را معین کند چون شرایط در متن قانون بیان شده است ولی درعقود غیر معین تعیین تمام شرایط درهنگام انعقاد عقد لازم است
2
دربیان آثار : درعقود معین تعیین آثار لازم نیست ولی درعقو د غیر معین تعیین آثار لازم است
تقسیم عقد به اعتبار وضعیت طرفین (الحاقی تحمیلی ،وآزادی) : عقد آزاد : قرارداد است که دو طرف در شرایط مساوی است وطرفین آزادانه نسبت به شرایط و آثار عقد پیمان میبندند
عقد تحمیلی والحاقی : قرارداد که یک طرف شرایط وآثار تعیین میکند طرف دیگر بدون گفت گوی آزاد به آن ملحق میشود مانند قرارداد های آب وبرق
فائده تقسیم :  اختلاف در شرایط غالبا در عقود آزاد رخ میدهد
نه درعقود تحمیلی  چون شرایط در عقود تحمیلی در قانون معین ت است
تقسیم عقد به اعتبار وحدت یا تعدد مو ضوع (معوض ،غیر معوض ) :
عقد معوض :  قرارداد که  عوضین درآن معین است  به طوری که اگر یکی ازعوضین نباشد معامله باطل است مانند بیع معین
عقد غیر معوض : قراردادی است که تنها یک مورد دارد وعوض ندارد مانند هبه بلا عوض
فائده تقسیم : 1 تفاوت درقواعد تجارت :چون قواعد تجارت فقط در عقود معوض است  2 تفاوت در وجود خیار : در عقود غیر معوض خیار نیست  3 تفاوت در شرایط بطلان
جلسه چهارم (31 -1 -1392 )
تقسیم عقد به اعتبار کیفیت انشا (منجز ،معلق  )
عقد معلق : عبارت از ماهیت اعتباری است که از جهت انشا ، منشا  ، یا اثر منوط به وقوع حادثه احتمالی خارجی  در زمان معین باشد
عقد منجز : ماهیت اعتباری است که از این جهات به وقوع حادثه  ....وابسته نباشد مواد قا نونی ( از ماده  595 الی 598 قانون مدنی )
انواع تعلیق :  1 تعلیق در انشا : عبارت از تعلیق است که اصل تشکیل وایجاد ماهیت عقد به حادثه  احتمالی خارجی وابسته باشد مانند اینکه بگوید این کتاب را به شما می فروشم   اگر درامتحان این ترم کام یاب شوید
2
تعلیق در منشا : تعلیقی است که ماهیت قرار دادی خود عقد  به حادثه احتمالی خارجی وابسته باشد  مانند اینکه بگوید  این کتاب را به شما فروختم اگر در امحان این ترم کام یاب شوید
3
تعلیق در اثر:   ا ثر خود عقد که تملیک وتملک است  معلق باشد مانند اینکه بگوید این کتاب را به شما فروختم  درصورت به ملکیت شما در می آید که در امتحان کام یاب شوید
اقسام تعلیق  به اعتبار دیگر :  1 تعلیق به شرط واقف : تعلیقی که وقوع عقد متوقف بر شرط باشد (ماده 597 )
2
تعلیق به شرط فاسخ : یعنی تعلیقی در صورت پدید آمدن شرط عقد خود به خور فسخ  میشود
تفاوت عقد معلق با عقد مشروط ، عقد مؤجل ، ومضاف :
تفاوت معلق ومشروط : در عقد معلق شرط داخل در ماهیت عقد است اما در عقد مشر وط شرط خا رج از ماهیت عقد است
عقد مؤجل : در عقد مؤجل انشا ، منشا ، واثر همه فعلی ومنجز است  ولی تسلیم مورد عقد منوط به زمان معین است
ماده ( 603 ، 605 مدنی )
عقد مضاف : هر گاه عقد معلق به خود زمان شود  عقد مضاف گفته میشود ماده ( 602 )
وضعیت عقد معلق : مشهور فقها عقد معلق را باطل میدانند
ولی با ید تفا وت قایل شویم بین اینکه تعلیق در انشا باشد یا تعلیق در منشا واثر با شد دراولی با طل در دوم وسوم عقد  صحیح است
دلیل بربطلان تعلیق در انشا : 1 انشا به معنی ایجاد است و ایجاد معلق محال است  2 درانشای معلق قصد ایجاد عقد وجود ندارد  زیرا تناقض است  بلکه پس از پیدایش معلق علیه قصد به وجود می آ ید
دلایل صحت عقد درتعلیق در منشا :
1
اصل صحت  ماده (1557 )
2
امر عقلای است
3
بطلان نکاح : از تصریح قانون گذار به بطلان عقد نکاح وبرخی عقود دیگر  معلوم میشود که عقد معلق صحیح است والا باید به بطلان آن تصریح میکرد ماده (67 مدنی )
شرایط تعلیق :  
1
واقعی بودن : یعنی شرط باید واقعی باشد نه صوری وساختگی
2
احتمالی بودن حادثه : اگر حا دثه یقینی باشد  عقد معلق صدق نمیکند
3
صحیح بودن شرط وحادثه : یعنی شرط باید مشروع باشد
تقسم عقد به اعتبار انگیزه مستقیم مادی (متعادل ، نامتعادل )
عقد متعادل : قراردادی است دارای دو عوض که هر یک از طرفین تلاش میکند تا ارزش اقتصادی بیشتر یا مساوی  آنچه که از دست میدهد بدست بیاورد مانند بیع ، اجاره .......
عقد نامتعادل : قراردادی است که درواقع دو طرف وجود ندارد  هدف یک طرف نفع رساندن به طرف دیگر است مانند هبه ، وبسیاری از عقود مسامحئ
فایده تقسیم :  1 تفاوت در خیار غبن : خیار غبن مخصوص عقود متعادل است   2 تفاوت در طرف معامله : در عقد متعادل طرف معامله علت عمده عقد است اما در عقد نا معادل طر ف معامله علت اصلی نیست
تقسیم عمل حقوقی (یا عقد طبق قانون مدنی )به اعتبار هدف :
1
عقد تملیکی وعهدی
2
اسقاطات : درواقع عمل حقوقی است که سبب اسقاط حق میشود  مانند طلاق ، عفو از قصاص  ، ابرا ، تنازل از حق شفعه
3
اطلا قات : عمل حقوقی که دامنه تصرف را گسترش میدهد
مانند وکالت ، وصایت ، اذن محجور دربعضی تصرفات
4
تعهدات : عمل حقوقی که دامنه تصرف ر ا  محدود میسازد مانند عزل وکیل ، عزل وصی ....
5                    
توثیقات : عمل حقوقی که موجب تأ مین  است مانند کفالت ، رهن
6                    
اشتراکات : عمل حقوقی که موجب اشتراک دو فر د میشود مانند مزارعه ، مساقات  ، مضاربه ...
7                    
حفظ یعنی وکالت در نگهداری مال
جلسه پنجم ( 7 -2 -1392 )
فصل دوم ارکان وشرایط عقد :
رکن : درلغت جانب اقوای هر شی است
در اصطلاح فقه حنفی  امری د اخل در حقیقت وماهیت شی  بوده وجود شی وابسته به آ‌ن  است
شرط : در لغت بمعنی نشانه وعلامت روشن است  در   اصطلاح  امری است که از عدم آن عدم مشروط لازم می آید  ولی از وجود آن وجود مشروط لزوما لازم نمی آید
رکن در معاملات : بنا بر فقه حنفی رکن فقط ایجاب  وقبول است اما بنا بر قانون مدنی  رکن به امور ذیل صدق میکند : - ایجاب وقبولطرفین معامله – وجود مورد برای عقد – مشروعیت جهت  ماده (505  - 578 -579 – 590 – 591 – 594  مدنی )
مبحث اول اراده :   
مفهوم اراده :  اراده عبارت است از نیری سازنده عقد  بگونه که  اگر اراده نبا شد عقد اصلا موجود نمیشود
مراحل اراده :  - تصور وخلجان در ذهن -  تصدیق – تمایل یا شوق  - تصمیم  - اجرای تصمیم – ابراز تصمیم
تفاوت قصد ورضا : 1 سازندگی قصد نسبت به عقد : قصد نیروی سازنده است در حال که رضا نیروی منفعل و پذیر نده است  2 وابستگی قصد به زمان کنونی 
3
گسیستگی قصد از رضا  :‌‌  گاهی قصد ایت رضایت نیست مانند  بیع اضطراری
4
گسیستگی قصد از اراده در مراحل اراده
شرایط تأثیر اراده
ابراز اراده :  سازنده عقد قصد با طنی است ماده (706 مدنی )  ولی شرط تأ‌ثیر  آن ابراز اراده است ماده (711 مدنی )
ابراز اراده مساوی با ایجاب وقبول است  بنا ءً مباحث ذیل در مورد ایجاب وقبول مطرح است
 
مفهوم ، شرایط ، زوال ایجاب  :
 1
مفهوم ایجاب : عبارت است از انشای فعلی یعنی قصد تشکیل عقد از طرف اول معامله  ماده ( 502 – 506 -509 مدنی )
2
انواع ایجاب : -ایجاب ساده – ایجاب مدت دار – ایجاب مشروط – ایجاب معلق – ایجاب مکرر   خود مدت دار دو قسم است  یا مدت را مجیب تعیین میکند  یا مدت را عرف تعیین میکند 
3
شرایط ایجاب :  ایجاب باید – مشخص – قاطع – قصد التزام را نشان دهد – مربوط به مخاطب باشد
4
زوال ایجاب : زوال ایجاب بدون سبب نیست و سبب آن دو چیز است  یک تعیین ایجاب کننده  دوم داوری عرف در جای که مجیب فوت یا محجور شود
داوری عرف ماده  ( 516 مدنی )
5
زوال ایجاب مکرر : درایجاب مکرر ایجاب بعدی ایجاب قبلی را از بین میبرد ماده ( 518 مدنی )
مفهوم  ؛ وشرایط  قبول :
1
مفهوم قبول :عبارت است از پذیرش بدون قید وشرط ایجاب ماده ( 520 مدنی )
2
شرایط قبول : -مشخص بودن – قاطع بودن –نمایان گر قصد التزام – خطاب به طرف دیگر باشد
قبول کننده در سه مورد حق رد ایجاب رادارد :
1
مطالبه ایجاب از طرف دیگر توسط خود قبول کننده
ماده (519 مدنی )
2
پذیرش اکثریت در عقود دسته جمعی ماده ( 528 )
3
قبول شرایط تعیین کننده  ماده (529 مدنی )
وسایل ابراز اراده :  عبارت اند از : -لفظ -  کتابت – اشاره ومعاطات ماده  (508 مدنی )
صیغه های ابراز اراده : با ماضی یقینا واقع میشود  بامضارع وامر درصورت قصد حال وانشا واقع میشواد ماده (  507 – 508 مدنی )
کیفیت ابراز اراده : با لفظ که ظهور دارد کافی است ماده (510 مدنی ) مگر در موارد که صراحت شرط شده است ماده ( 66 مدنی )
وضعیت سکوت در ابراز اراده : سکوت هیچ وقت ابراز اراده نیست مگر درموارد که قرینه است مثل موارد ذیل
-                    
پشینه معاملاتی میان دو طرف  - وجود ایجاب در جهت نفع مخاطب مانند هبه ماده (526 ) – سکوت درمقام بیان
جلسه ششم (14 – 2 – 1392 )
شرایط تأثیر اراده  :
الف ابراز اراده : .................................
ب توالی ایجاب وقبول :  ماده  (517 – 516 مدنی )
ملاک درتوالی دو چیز است
1
تعیین ایجاب کننده 
2
داوری عرف بر زوال ایجاب در صورت که قبول بعد از فاصله زیاد باشد
پ – توافق دو اراده  ( ایجاب وقبول ) :
مفهوم توافق دواراده : عبارت است از انطباق وهماهنگی دو اراده  درایجاد یک ماهیت حقوقی  یعنی طرف دیگر همان چیزی را قصد کند که طرف اول در ایجاب آن را قصد کرده است
توافق دواراده در امور اساسی لازم است  ماده (521 مدنی )
توافق در امور غیر اساسی لازم نیست  ماده (522 مدنی )
موارد اساسی در توافق دو اراده :
1
توافق در ماهیت عقد : اراده هرکدام از دوطرف عقد باید به ایجاد یک نوع عقد باشد مثلا هردو ماهیت بیع را قصد کند
درصورت عدم توافق در نوع عقد هیچ عقدی واقع نمیشود
علاوه برتوافق درماهیت توافق در خصوصیات  (مثل مطلق ،مقید ‌، معلق ، منجز ...) هم لازم است  زیرا خصوصیات تشکیل دهنده ماهیت عقد است
2
توافق درماهیت مورد عقد :
مفهوم ماهیت مورد عقد : ماهیت شئ همان هویت شئ است که در عالم حقوق شئ به ٱن عنوان معرفی میشود  مانند گندم
 
آهن ، آرد  ....
عوارض شئ امور خارج از ذات شئ است مانند آبی بودن پار چه ،دیمی بودن گندم
اشیا ممکن است دارای دو ماهیت باشد
ماهیت طبیعی : که عبارت از ذات طبیعی شئ در علم طبیعت است
ماهیت عرفی : ماهیت است که درموقع معامله  مالیت شئ از آن نمایان میشود  وغالبا هردو ماهیت توافق دارد  ولی در صورت ناساز گاری مانند کوزه که ماهیت طبیعی آن سفال وماهیت عرفی آن عتیقه است هیچ گونه عقدی واقع نمیشود
ودر علم حقوق ماهیت عرفی شئ  ملاک است
3
توافق در کمیت مورد عقد :
4
توافق دروصف مهم مورد معامله :
اوصاف مهم آنست که مایه  جلب رغبت و بالابر دن قمت شود
اگر توافق در اوصاف مهم نباشد هیچ نوع معامله واقع نمیشود
ث – زمان ومکان تشکیل عقد :
آثار تعیین زمان ومکان عقد :
آثار تعیین زمان :
1
تشخیص آغاز آثار حقوقی عقد  مثل مالکیت ، صحت ، نفوذ ....
2
تشخیص قانون حاکم بر عقد
3
تشخیص مرور زمان  که بر اساس قانون افغانستان  مرور زمان از زمان وقوع عقد آغاز میشود
آثار تعیین مکان :
1
تشخیص قانون حاکم
2
تشخیص محکمه صالح
معیار تشخیص زمان ومکان عقد :
1
نظریه اعلام : درعقود مکاتبه ای به صرف اعلام قبول یعنی نویشتن قبول در جواب ایجاب  عقد واقع میشود  بناءً زمان ومکان عقد همان زمان ومکان اعلام قبول است
دلیل این نظریه اینست که نویشتن قبول اعلام قبول شمرده میشود
نقد : اولا خلاف واقع شدن قطعی معاملات    است  وبر اساس این نظریه اصلا وقوع معامله قطعی نیست
ثانیا اعلام قبول بانویشتن نامه اعلام عرفی نیست  چون ممکن است از اعلام قبول قبل از ارسال رجوع نماید
2
نظریه ارسال : بر اساس این نظریه زمان ومکان عقد زمان  ومکانی است که نامه قبول ایجاب ارسال شود
دلیل این قول اینست  ارسال دلیل قطعی بر انجام قبول است
نقد : مجیب از زمان ومکان ارسال  آگاهی ندارد  ولی این نقد وارد نیست چون آگاهی مجیب بر ارسال لازم نیست  د ر وقوع  هر عقد مهو همان ایجاب وقبول است که وجود دارد
3
نظریه وصول :  زمان ومکان عقد همان زمان ومکان وصول نامه در اقامتگاه  مجیب است حتی اگر از محتوای آن اطلاع نیابد
 
نقد :  سر نویشت معامله فقط دردست   مجیب است
4
نظریه اطلاع :‌ زمان و مکان همان جای اطلاع مجیب از قبول است
 
نقد :  اطلاع دروقوع عقد شرط نیست
در نتیجه میتوان گفت که دو نظریه اول  ودوم  که در حقیقت به یک نظریه بر میگردد در مقام ثبوت درست است
ودو نظریه سوم وچهارم که هردو به یک نظر بر میگردد برای مقام اثبات خوب است
جلسه هفتم (21 – 2 – 1392 )
موانع تأثیر اراده : عبارت از اموری است که از تأثیر کامل اراده جلوگیری میکند  امور ذیل مانع از تأثیر اراده است :
1
اشتباه : عبارت است از تصویر نادرست از  واقعیت  ودرمعاملات همان تصویرنا درست  از ارکان یا عناصر مورد عقد است
درمورد اشتباه بحث ها ی ذیل قابل طر ح است
1
اشتبا  عیب اراده است  (عیب قصد است یا عیب رضا ) :
قا نون مدنی درماده  ( 562 ) اشتباه را از عیوب رضا شمرده است  درحال که اشتباه از عیوب مربوط به قصد است  ومانع از تأثیر قصد است نه  رضا
2
تفاوت بطلان عقد به سبب فقدان قصد وبطلان عقد به سبب اشتباه :  اولی مربوط به اصل تشکیل عقد است اما اشتباه مر بوط به مانع است نه  اصل تشکیل
3
اشتباه با دو شرط مانع از تأثیر اراده است
A.  
سرایت به ایجاب وقبول
B.    
اشتباه عمده اساسی باشد :  یعنی منظور اصلی مقصود انشای  وعلت واقعی تشکیل عقد باشد ماده 
( 564 
و 565  مدنی )
4
اشتباه مانع است که اشتبا درخود مورد معامله و اشتباه  در شخص عمده طرف عقد باشد  :
اشتباه یا در مورد معامله است یا درطرف معامله  واشتباه در مورد نیز دوقسم است  یک مر تبه اشتباه درخود مورد است ویک مرتبه هم در غیر خود مورد است  که  در مورد بحث اشتباه درخود مورد منظوراست
اشتباه درطرف معامله نیز دو قسم است  گاهی طرف علت عمده در  معامله هست و گاهی طرف علت عمده نیست  که در مورد بحث باید طرف علت عمده باشد تامانع از تأثیر اراده شود
مورد معامله : عبارت است از موضوع که عقد برآن واقع میشود  مثل مال مورد تملیک و کاری موضوع تعهد
خود مورد معامله  : وصف یا اوصاف اساسی است که هویت عرفی مورد معامله را تشکیل میدهد مانند عتیقه بودن
معیار تشخیص خود مورد معامله :
1
معیار شخصی : یعنی ملاک نظر دوطرف معامله است
2
معیار نوعی :‌همان داوری عرف است که درحقیقت اولی به دومی باز میگردد چون دید گاه فرمتأثر از عر ف است  ولی قانون مدنی بر معیار شخصی تأکید کرده است ماده
( 564
مدنی )
علت بطلان عقد از جهت اشتباه درخود مورد معامله :
علت بطلان آنست که در واقع اشتباه در وصف اساسی  اشتباه درجنس مورد معامله است
هرگاه اشتباه درخود مورد معامله واقع شود عقد باطل است مانند خریدن انگشتر نقره به تصور اینکه طلا است
البته اشتبا ه درخود مورد معامله فقط در کلی در معین واقع میشود  اما قانون مدنی  بین کلی معین وفی الذمه فرق قایل نشده است  وثانیا  اشتباه درخود مورد معامله با موجب فسخ دانسته است درحال که موجب بطلان عقد است نه فسخ
ماده  ( 562 مدنی )‌
اشتباه در شخص طرف معامله :‌ شخص عبارت است ازانسان موجود درخارج
شخصیت :‌ عبارت است از مجموعه اوصاف موجود درشخص که باعث تمییز وی از دیگران میشود
اشتباه در شخصی موجب بطلان عقد است که شخص طرف عمده عقد باشد
هر گاه اشتبا درشخصیت  طرف معامله واقع شود  وشخصیت طرف عمده عقد باشد  مانند هبه  معامله باطل است 
اما ماده  ( 565 مدنی )‌ این مورد را نیز موجب فسخ دانسته است در حال که  در این صورت عقد از اساس باطل است
اشتباهات غیر مؤثر دربطلان عقد :
ماده ( 567 مدنی )
1
اشتباه در اوصاف معامله درصورت که مهم نباشد
که اوصاف معامله سه قسم است 
الف : اشتباه در اوصاف جانشین ذات  که همان شتباه در هویت عرفی است  که گاهی اوصاف  موجب تمایل قلبی است وگاهی موجب قمت مادی
ب :‌اشتباه در اوصاف مهم معامله  :‌یعنی اشتباه در اوصاف که سبب تمایل قلبی است ولی سبب تعیین قمت نیست  مانند خربد پارچه به تصور اینکه پشم است  ولی معلوم شود که پشم خالص نبوده است  در ین صور ت حق فسخ وجوددارد
 
ت :‌اشتباه دراوصاف غیر مهم   :‌در این صورت اشتباه کاملا بی تأثیر است  مانند اشتباه در بنگ عطر
2
اشتبا ه در انگیزه معامله : انگیزه هما ن هدف باواسطه است  درصورت که شخص موتر معین را به انگیزه مسافر بری خریداری نماید  ولی مسافر بری با این نوع موترممنوع باشد  این نوع اشتبا ه کاملا بی تأثیر است
3
اشتباه دربهای مورد معامله  :‌این اشتباه موجب فسخ است درصورت که غبن فاحش باشد
4
اشتباه در شخصیت طرف معامله  که علت عمده نیست : این اشتباه نیز کاملا بی تأثیر است
اشتباه درقانون :‌ اشتباه درقانون مثل اشتباه در واقعیت است :
1
اشتباه قانونی درمورد معامله  :‌مانند صلح بابت دین درحال که اصلا مدیون نباشد  دراین صورت معامله باطل است
2
اشتباه قانونی درطرف عقد  : مانند هدیه به زن مطلقه به تصور اینکه  درعده است  ولی زن از عده خارج باشد این هدیه علامت رجوع محسوب نمیشود
3
اشباه قانونی در انگیزه :‌ اگر زن ومرد شیعه به انگیزه اینکه  قانون احوال شخصیه حاکم است ازدواج کند  اما بدون شاهد  اما قانون معبر شاهد را شرط بداند دراین صورت عقد باطل است
4
اشتباه یک طرف یا دو طرف :‌ماده  (563 مدنی )‌
2
منع قانونی مانع تأثیر اراده است : هر گاه دولت معامله موردی را ممنوع نماید  معامله این مور د مانع از تأ‌ثیر اراده است ومعامله واقع نمیشود
جلسه هشتم  ( 28 – 2 – 1392 )
موانع تأثیر اراده :
2
منع قانونی
3
اکراه :  مفهوم اکراه : عبارت است از فشار ناروا  ( نا مشروع ونا متعارفوصدمه ز نینده به رضایت از سوی شخصی به دیگری به هدف وادارسازی به اجرای عمل حقوقی  ماده  ( 551 مدنی ) این ماده در تعریف اکرا ه به دونکته  اشاره دارد  که نسبت به قانون مدنی ایران امتیاز دارد دراین مورد
1
اشاره به ارکان اکراه  :‌ مکره  - مکرِه  - مکره به  - مکره علیه
2
اشاره به کار کرد اکراه  : یعنی اکراه رضایت را معیوب یا معدوم میکند
تفاوت اکراه وامور مشابه :
تفاوت اکراه واجباراجبار سلب اراده است بر خلاف اکراه  که فقط سلب رضایت است
تفاوت اکراه واضطرار :  ( اضطرار عبارت است از اوضاع واحوال وشرایط نا خوشایند  که شخص را وادار  به انجام عمل حقوقی نماید  )
1
تفاوت در سبب :‌ سبب اکراه شخص است  ولی سبب اضطرار اوضاع واحوال است   - سبب در مورد اکراه به طور مستقیم دخالت دارد  ولی در اضطرار سبب وعامل فشار  مستقیما بر مورد اضطرار وارد نمیشود
2
تفاوت در رضایت به نتیجه :‌ که شخص مکره به نتیجه رضایت ندارد
3
تفاوت در اثر :‌ عقد اضطراری لازم وکامل است  اما عقد اکراهی نافذ نیست مواد  ( 5 -  811 – 1376 مدنی )
انواع اکراه : تقسیم اکراه از جهت ابزار تحریک به  :
1
اکراه مادی  که عامل فشار مادی است
2
اکراه معنوی   که  وسیله اکراه  معنوی است
تقسیم اکراه از جهت تأثیر تهدید  به
1
اکراه تام  : اکراه که رضایت را معدوم واختیار را معیوب میکند
2
اکراه ناقص : که رضایت را معدوم میکند ولی اختیارباقی است  مواد
( 552  - 554
مدنی )
ارکان وشرایط اکراه :
 1
شرایط مکره :   1 انجام عمل تهدید آمیز  : باید از جانب مکره عمل تهدید آمیز صورت بگیرد درغیراین صورت اکراه صادق نیست ماده ( 555 مدنی  )
2
توانای اجرای تهدید انجام شده را داشته با شد شخص مکره  ماده ( 557 )
2
شرایط مکره :
1
هراس مکره و تهدید شونده  : ترس اشخاص با توجه به خاصیت های جسمی وروحی  متفاوت است ولی ملا ک در ترس مکره داوری غالبی است  ماده
( 556 – 557 
مدنی )
2
درماندگی تهدید شونده  : برای مکره دست رسی به دولت وتوانای دفاع ا ز خودش وجود نداشته باشد
رغبت نداشتن مکره وتهدید شونده به عمل مورد اکراه
3
شرایط مکره به
1
آزار آمیز بودن وسیله اکراه  ماده ( 555 مدنی )
2
نامشروع بودن وسیله اکراه  : گاهی استفاده از وسیله کاملا نامشروع است مثل  شکستن سر ودست و لی گاهی فقط برای مکره جایز نیست  مانند فروش خانه
3
فعلی بودن وسیله اکراه :‌باید وسیله تهدید قریب الوقوع باشد
4
تناسب عرفی بامورد اکراه داشته باشد :‌باید آنچه که به او تهدید میشود از مورد اکراه کمترباشد
4
شرایط مکره علیه :
1
معین بود ن مورد اکراه 
2
گریزگاه بودن مورد اکراه  :‌ باید مورد اکراه دررفع اکراه نقش داشته باشد
آثار اکراه :‌
1
عدم نفوذ در جای که اکراه ناقص باشد
2
عدم صحت عقد درجای که اکراه تام باشد  چون در این صورت اصلا قصد وجود ندارد  برخلاف قبلی که فقط رضایت وجود نداشت
تدلیس :‌ مفهوم تدلیس عبارت است از نیرنگ نا متعارف  یکی از دوطرف معامله  یا با آگاهی ودست یاری او به هدف گمراهی وواداری دیگری به انجام معامله 
ارکان وشرایط تدلیس :  1 کار برد وسایل نیرنگ با زانه  ماده (‌570 – 574 )
این رکن شامل عمل مثبت ومنفی است مثل پنهان کردن عیب مخفی
درکار برد وسایل نیرنگ بازانه باید سه شرط وجود داشته باشد 
1
کاربرد این وسایل برای انعقاد عقد باشد نه برای اجرای عقد  امادرصورت که دراجرای عقد باشد مثل تسلیم کامپیوتر دردو به جای درجه یک  دراین صورت اصل معامله باطل نیست
2
نامتعارف بود ن وسایل فریب کا رانه
3
عمدی بوده عمل فریب کارانه
2
فریب طرف معامله   بنا بر این دردومورد تدلیس صادق نیست
1
آگاهی طرف ا ز واقعیت  مانند فروش عکس ستاره ورزشی با جعل مضا
2
رضایت طرف معامله به هر صورت که باشد مانند خریده کتاب نفیس
انواع تدلیس :
1
گفتاری :‌اظهار وصف برازنده ناموجود  ماده ( 570  )
2
تدلیس رفتاری : آراستن متاع به خلاف واقعیت  مانند رنگ کر ده موتر  ماده
( 570 ) 
3
تدلیس سلبی :‌یعنی کتمان  یا پنهان ساختن واقعیت ماده ( 573 )
آثار تدلیس :
1
ایجادحق فسخ برای مغبون
2
ایجاد مسؤلیت مدنی
جلسه نهم ( 4 – 3 -  1392 )
5
غبن همرا با تعزیر :   مفهوم غبن عبارت است  از زیان برخواسته  از نا متوازن بودن  دو عوض  در هنگام معامله
تفاوت غبن وتدلیس :   درغبن فریب کاری آگاهانه شرط نیست  اما در تدلیس فریب کاری آگاهانه شرط است
ارکان  غبن :    1 معوض بودن  عقد در غبن  اما گاهی غبن در عقود امانی  نیز واقع میشود  ماده  ( 572 ) مدنی
2
نامتوازن بودن ارزش دوعوض :  ارزش نامتوازن گاهی قابل گذشت است گاهی قابل گذشت نیست  که در اولی  غبن فاحش ودر دومی غبن غیر فاحش است غبن فاحش براساس قانون  وقتی محقق میشود که  15 درصد از قمت اصلی وواقعی  زیاد تر باشد  ماده  ( 571 )
3
نامتوازن بودن درهنگام تشکیل عقد
4
آگاه نبودن طرف از قمت واقعی  ماده  ( 575 )
آثار غبن :
1
حق فسخ  عقد ماده  ( 572 – 575 - ) یا حق انصراف از دعوای فسخ ماده  578  غبن در صورت موجب فسخ است  که همرا  با تغریر باشد  یعنی غبنی که  ایهام  خلاف واقعیت  یا توصیف  مبیع  به صفت غیر واقعی  بدون قصد فریب  طرف باشد   
2
کاهش تکالیف  : درصورت که از ناآگاهی  طرف  یا نیازمندی  طرف سوء  استفاده شود  مغبون یک سال  فرصت دارد  که تکالیف خودرا کاهش دهد  ماده
(  577 )
مبحث دوم  وجود عاقدان  ( دومین رکن عقد )
مفهوم ، مبنا ،  انواع اهلیت :
مفهوم اهلیت :  درمدنی  یک تعریف شده است
مبنای اهلیت :  مبنای اهلیت تمتع صرف وجود انسان است  اما مبنای  اهلیت استفا     تمییز انسان است
شرایط یا ارکان اهلیت :  1 بلوغ   اما در ارتباط با صغیر به ماده  39 و 40   مراجعه شود ودر ارتباط با وضعیت معاملات صغیر به ماده   544 – 278 – مراجعه شود که معاملات صغیر غیر ممیز مطلقا باطل ومعاملات صغیر ممیز اگر به  نفع باشد مطلقا درست است  اگر به ضرر صغیر باشد  مطلقا باطل است اما اگر احتمال نفع وضرر باشد با اذن ولی درست است 
2
عقل : معاملات مجنون ماده  545  -  319 -  مراجعه شود
3  
رشد : نیروی که از مصرف نادرست اموال باز میدارد  ماده  546 – 549
گفتاردوم  تشکیل عقد توسط  نماینده  یا بیگانه :  
الف تشکیل عقد توسط نماینده :‌ نماینده عبارت است از  شخص دارای  اهلیت وسمت  ( وکیل ، ولی ، وصی ، قیم )   که از جانب شخص دیگر  به نام یا به حساب  او معامله انجام بدهد
انواع نماینده :  
1
نماینده قرار دادی  ( نماینده که سمت او بر اساس توافق طرف دیگر است مثل وکیل  )
2
نماینده قانونی 
3
نماینده قضای       ( نماینده که  توسط محکمه تعیین میشود مثل قیم  ) مواد مربوطه  ( قراردادی : 536  ) -  ( 536 – 86 – 91 -  319 – 297 – 268  مربوط  قضای وقانونی است )
شرایط نمایندگی :‌      1 وجود سمت ماده  534 
2
قصد انشا ماده  497 – 51 – 541
3
وجود اهلیت  اجرا  ماده  269 – 289 .           
جلسه ده هم  ( 11 – 3 – 1392 )
ب تشکیل عقد توسط بیگانه :  ( معامله فضولی )  : مفهوم بیگانه : عبارت از شخصی است  که بدون سمت حقوقی  در هنگام تشکیل قرارداد  عمل حقوقی انجام دهد  ماده ( 638 مدنی )
ماهیت حقوقی معامله بیگانه :  دراین مورد سه نظریه است 
1
نظریه نمایندگی :  یعنی بعد از اجازه مالک بیگانه نماینده میگردد  ومعامله بیگانه  از هنگام تشکیل نافذ میشود   ماده ( 645 مدنی )
2
نظریه تکمیل کننده گی : اجازه مالک معامله را تکمیل می سازد  چون درمعامله فضو لی همه اجزا وشرایط کامل است  فقط اجازه مالک را  کم دارد که با اجازه عقد کامل میشود
3
نظریه ترکیبی :  عقد ماهیت مرکب از قصد فضول واذن قانون است   از نظر قانون مدنی نظریه اول اعتباردارد
انواع معامله فضولی :
1
معامله فضولی برای دیگری :  یعنی فروش مال مالک برای مالک توسط فضولی باشد که در این صورت اجازه مالک با نظریه نمایندگی ساز گار است
2
معامله بیگانه برای خودش :  دراین صورت اجازه مالک مربوط به اصل صحت معامله میشود  نه صلاحیت معامله کننده  به دلیل عدالب معاوضی
اثار معامله فضولی : بدون شک عقد فضولی صحیح وموقوف به اجازه است  ماده
( 629
مدنی ) اما ممکن است مالک نسبت به عقد فضولی یکی از این سه حالت را داشته باشد
1
رد معامله فضولی :  ماده ( 639 )   که رد موجب بطلان معامله است  ولی با این وجود کسی که حق رد را دارد تایک سال حق اعتراض را دارد ماده ( 647 )
روابط متصوره درصورت رد عقد فضولی :
یک رابطه مالک با اطراف عقد :‌ دراین صورت اگر مورد معامله دردست فضول یا اطراف قرارداد باشد  همه درحکم غاصب مال مالک است ماده ( 641-644 )
دوم رابطه فضولی واطراف عقد : اگر طرف قرار داد از فضولی بود ن آگاه است  حق مراجعه به فضول را ندارد
اما اگر به فضولی بودن آگاهی ندارد میتواند برای جبران خسارت به فضول مراجعه نماید 
2
سکوت مالک نسبت به عقد :‌ سکوت نشانه رد یاقبول نیست امانباید به قدری طولانی باشد که باعث ضرر به طر ف شود
3
اجازه مالک  : درصورت اجازه معامله با سه شرط نافذ است 
          1
وجود اجازه دهنده در هنگام عقد
          2
وجود اطراف عقد
          3
انتقال نیافتن مال به نحوی به فضولی
تأثیر زمان اجازه : براساس قانون مدنی  زمان سه نوع تأثیر دارد :
1
عقود تعلیق نا پذیر ( مثل بیع  جاره ...) دراین عقود اجازه از زمان تشکیل عقد تأثیر گذا ر است
2
عقود تعلیق پذیر (مانند وکالت ، حواله  ) دراین عقد ها اجازه از زمان وقوع اجازه تأثیر گذار است
3
معاملات وابسته به تسلیم مورد معامله  مانند  هبه : دراین معاملات اجازه اززمان تسلیم تأثیر گذار است  ماده  ( 648 مدنی )
مبحث سوم موضوع وسبب عقد :
گفتار اول موضوع عقد :   مفهوم موضوع معامله :  عبارت از عنوان ، مفاد یا هر آنچه  که عقد  برآن واقع شود   اما ماده   ( 579 مدنی ) میگوید  موضوع معامله  امری است  که دوشرط داشته باشد
1
عقد به آن نسبت داده شود 
2
قابلیت احکام عقد را داشته  باشد
انواع موضوع معامله:  1 مال  2 عمل  3  سقوط تعهد 4 شخص مثل نکاح،طلاق
شرایط مورد معامله :
1
مالیت داشتن مورد معامله ( درمعاملات مالی )
2
مورد معامله باید منفعت عقلای داشته باشد  ( منفعت موهوم ،نامطلوب نباشد )
3
مو رد معامله باید مقدور التسلیم باشد  :  ملام درقدرت  هم قدرت واقعی وهم قدرت علمی است ماده  (  580 – 581  مدنی
مبنای قدرت بر نسلیم اینست که  اگر قدرت بر تسلیم نباشد اولا معامله غرری است وثانیا غیر عقلای است
1
مالیت داشتن مورد معامله ( درمعاملات مالی )
2
مورد معامله باید منفعت عقلای داشته باشد  ( منفعت موهوم ،نامطلوب نباشد )
3
مو رد معامله باید مقدور التسلیم باشد  :  ملام درقدرت  هم قدرت واقعی وهم قدرت علمی است ماده  (  580 – 581  مدنی
مبنای قدرت بر نسلیم اینست که  اگر قدرت بر تسلیم نباشد اولا معامله غرری است وثانیا غیر عقلای است
 
1
مالیت داشتن مورد معامله ( درمعاملات مالی )
2
مورد معامله باید منفعت عقلای داشته باشد  ( منفعت موهوم ،نامطلوب نباشد )
3
مو رد معامله باید مقدور التسلیم باشد  :  ملام درقدرت  هم قدرت واقعی وهم قدرت علمی است ماده  (  580 – 581  مدنی
مبنای قدرت بر نسلیم اینست که  اگر قدرت بر تسلیم نباشد اولا معامله غرری است وثانیا غیر عقلای است
1
مالیت داشتن مورد معامله ( درمعاملات مالی )
2
مورد معامله باید منفعت عقلای داشته باشد  ( منفعت موهوم ،نامطلوب نباشد )
3
مو رد معامله باید مقدور التسلیم باشد  :  ملام درقدرت  هم قدرت واقعی وهم قدرت علمی است ماده  (  580 – 581  مدنی
مبنای قدرت بر نسلیم اینست که  اگر قدرت بر تسلیم نباشد اولا معامله غرری است وثانیا غیر عقلای است
 
کافی بودن قدرت برتسلم  یعنی لازم نیست که خود بایع قدرت داشته باشد اگر مشتری قادر باشد کافی است
زمان قدرت بر تسلیم  قدرت بر تسلیم  درزمان تسلیم مورد عقد شرط است زیرا درهمان زمان مورد تسلیم  مورد عقد است
4
منفعت مشروع داشته باشد 
5
مورد معامله باید معلوم باشد  : جهات علم : علم به ماهیت – علم به مقدارعلم به اوصاف مهم 
معیار رفع ابهام :   معیار عرفی است که از طریق توصیف ومشاهده رفع ابهام میشود
6
معین بودن مورد معامله
7
معین بو دن مورد معامله
8
مملوک بودن مورد معامله 
9
موجود بودن مورد معامله :‌ اگر عین است باید در زمان عقد موجود باشد  اما اگر کلی در ذمه باشد در هنگام تسلیم باید وجود داشته باشد
جلسه یاز ده هم ( 18 – 3 – 1392 )
گفتار دوم  سبب عقد
مفهوم سبب عقد  :  دراین مورد دو نظریه است  از ماده  591 تا 594
1
نظریه حقوق دانان :  در این نظریه سبب عقد درای دومعنی متفاوت است
 
یک   >  سبب  = جهت  یعنی سبب نهای یا انگیزه شخصی و با واسطه است در تشکیل معامله
دو  > سبب= علت  یعنی سبب قریب یا انگیزه  نوعی وبی واسطه تشکیل معامله است
انگیزه شخصی مانند  خرید خانه به انگیزه سکونت
انگیزه نوعی مانند  دست یابی  به مورد معامله 
2
قانون مدنی   در ماده  591  سبب را مساوی  با علت دانیسته  است
ب  شرط بوده مشروعیت سبب معامله در صحت معامله :
1
وجود واقعی سبب نا مشروع  موجب بطلان معامله است ماده ( 592 – 594 )
2
بر جستگی سبب نامشروع  موجب بطلان معامله است 
در صور ت که معامله اهداف گونا گون داشته باشد واز بین این اهداف فقط یک هدف نا مشروع باشد  این سبب موجب بطلان نیست
مبحث چهارم  شرایط عقد وشرایط ضمن عقد :
گفتار اول شرایط  عقد ( شرایط چهار گانه معامله ) :
الف شرایط انعقاد عقد :  عبارت از اموری است  که تشکیل وایجاد عقد وابسته به آن امور است  وبدون این امور اصلا عقد واقع ومنعقد نمیشود  که قرار ذیل است:
1
تعدد تشکیل دهنده عقد  ماده  502 مدنی   : عقد نتیجه دواراده است ودو اراده دو شخص لازم دارد  پس باید در عقد حد اقل دو نفر باشد تا منعقد شود
اما در ماده 502  دو احتمال است  :
یک  > اگر منظور از عاقدین در این ماده  تعدد عاقدین باشد  بازهم در صورت درست است که منظور تعدد اعتباری باشد نه تعدد واقعی  چون در عقد تعدد اعباری کافی است به این دلیل که خود عقد نیز ماهیت اعتباری است
دو  > احتمال دارد منظور زنده بوده عاقدین باشد   که اگر یک طرف در هنگام تشکیل معامله  زنده نباشد معامله  باطل است
2
اهلیت قانونی عاقدان :  اهلیت دارای دو بخش است  یک بخش آن عقل وبخش دیگر آن  بلوغ ورشد است ماده   502 مدنی اهلیت را از شرایط صحت شمرده است  نه از شرایط انعقاد  در حال که  بخش از اهلیت  که عقل یا جواز قانونی است   از شرایط انعقاد است   معامله دیوانگان ، کودکان غیر ممیز  وبیگانگان   اصلا واقع نمیشود   ماده  ( 542 )
3
بیان ایجاب وقبول : مراد از الفاظ مخصوص در ماده  502 بیان ایجاب وقبول است  به قرینه مواد  506 – 507  مدنی که  میگوید برای عقد الفاظ خاص شرط نیست 
4
وجود مورد برای عقد
ب شرایط صحت عقد  ماده  502 مدنی بند  دوم :
مفهوم شرایط صحت : اموری است که ترتب آثار قانونی وشرعی عقد  بر آن ها مترتب است  به نحوی که  بدون این امور عقد از نظر جمهور باطل واز نظر حنفی  فاسد است  این شرایط قرار ذیل است :
1
اهلیت عاقدان : اهلیت دو بخش دارد که یک بخش آن که  عقل است مربوط به شرایط انعقاد است وبخش دیگر اهلیت که بلوغ  ورشد است مربوط به  نفوذ عقد است   نه صحت عقد  پس شمردن قانون مدنی اهلیت را از شروط صحت درست نیست
2
قابلیت مورد برای حکم عقد  ماده ( 587 – 581 مدنی ) : در عقد بیع باید مبیع مالیت ، قابل انتقال یا قابل تملک باشد  پس چیز ی که مالیت ندارد  قابلیت مورد برای حکم عقد را ندارد
3
مفیدیت معامله :‌  باید فائده عقلای بر معامله مترتب باشد  درصور ت که  مفید نباشد معامله از اساس باطل است   پس این شرط نیز از شرایط انعقاد است نه شرایط صحت معامله که قانون مدنی بیان کرده است
4
مخالف نبودن با نظام وآداب عامهنظام  یعنی ارکان اعتقادی ، اخلاقی ، وسیاسی  جامعه که  با آسیب نظام کیان ووجود جامعه فرو میریزد 
آداب عامه همان رفتار نکو کاران است که اگر عقد مخالف آن باشد درست نیست مثل  تقاضای مزد برای خواستگاری کردن عروس
پ  شرایط نفوذ عقد :
اموری است که ترتب فعلی آثار قانونی عقد بر آن ها استوار است ودر صورت فقدان  این امور عقد موقوف به اجازه است  ماده (637 )
1
وجود مالکیت یا ولایت یا وصایت ...   پس عقد فضولی نافذ نیست ماده  638
2
عدم تعلق حق دیگری به مال مورد عقد  : بیع مال مرهونه  وزمین مورد اجاره ومزارعه  معامله همه این ها موقوف به اجازه مرتهن و...   میباشد
مواد مربوطه :   637 -  1028 -  1039 -  1042
ت شرایط لزوم :  امور است که  موجب استمرار وبقای عقد میشود  وهیچ کدام از بایع ومشتری حق فسخ ندارد  مثل سقوط همه خیارات  ماده  650 – 1043 مدنی
جلسه دوازده هم ( 25 -3- 1392 )
فصل سوم آثار واجرای عقد :
مبحث اول آثار عقد :
1
انتقال مالکیت عین  ( اثر بیع )
2
انتقال مالکیت منفعت  ( اثر اجاره )
3
ایجاد نیابت  ( اثر وکالت )
4
اباحه انتفاع  ( اثر عاریه )
5
ایجاد رابطه زوجیت (اثر عقد نکاح )
 
به طور کلی آثار مشترک تمام عقد ها دو امر است
یک  > تعهد به اجرای مفاد عقد
دو    > مسؤلیت در صورت عدم انجام مفاد عقد
گفتار اول آثار عقد نسبت به اشخاص :
الف آثار عقد نسبت به اطراف قرارداد  :
این آثار دردو مورد خلاصه میشود
یک  > تعهد اطراف عقد برای اجرای مورد قرارداد
دو   >  مسؤلیت درصورت تخلف از اجرای قرارداد
اصل لزوم اصل لزوم قرار داد نسبت به اطراف عقد  در حکم قانون لازم الاجرا است تا هنگام که عقد باقی است  باید به آن وفا نماید
اصل نسبی بودن قرارداد ها :
 
آثا ر قرارداد ها نسبت به اطراف عقد پدید می آید  وبه دیگران سرایت نمیکند  وباتوافق دوشخص  برای شخص ثالث تعهد ایجاد نمیکند مگر در موارد خاص
اصل قابل استناد بودن قرارداد ها :
 
این اصل به دیگران نیز سرایت دارد  مالک ملک خودرا در دست هر کسی دید به استناد معامله معامله میتواند دریافت آن را خواستار شود  وقائم مقام مثل اطراف عقد است  اطراف عقد اشخاصی است که قرار داد برای آن ها تشکیل میشود  وقائم مقام جانشین قانونی یا قراردادی اطراف عقد دو دسته اند
یک  > قائم مقام عام   مانند  وارث ، موصی له
دو   > قائم مقام خاص  مانند  منتقل الیه مال معین  از طریق هبه باشد یا غیر هبه
ب    آثار عقد نسبت به اشخاص ثالث : شخص ثالث کسی است که نه اطراف عقد است ونه قائم مقام عقد است 
هر چند اصل نسبیت قرارداد ها است  ولی این  اصل دارای استثنا میباشد
 1
تعهد به نفع شخص ثالث  : این تعهد دو نوع دارد
یک  >  تعیین مورد عقد به نفع شخص ثالث مانند مصالحه به نفع شخص ثالث  در پیمان صلح ، بیمه عمر یعنی بیمه گذار وبیمه پذیر توافق کند که اگر بیمه بیمه گذار مرد  پسرش بیمه را به عهده بگیرد
دو  >  تعیین مورد به نفع شخص ثالث  در ضمن عقد :  مانند فروش خانه با تعهد پرداخت  هزینه  یک ترم شخص ثالث
2
قرارداد ارفاقی :  دوسوم راضی به قرارداد است  ویک سوم اگرچه راضی نباشد  معامله نسبت به همه اثردارد
گفتار دوم  آثا ر عقد ها نسبت به موضوع ( تعیین مفاد قرارداد درصورت ابهام یا عدم امکان انجام )
الف  تغییر قرارداد ها :   تشخیص ماهیت ومفاد قرارداد ها  وتعیین اطرا ف قرارداد برپایه قصد مشترک  طرفین  ومقررات قانونی 
ب    تعدیل قرار داد ها :  تغییر اوضاع واحوال غیر  پیش بینی وغیر پیش گیری وغیر درونی  به نحو اجرای دقیق  مفاد قرارداد  نا متعارف ونا معقو ل  وتوان فرسا باشد دراین صورت اجرای قرارداد تعدیل میشود   که خور تعدیل سه قسم است
1
تعدیل قراردادی
2
تعدیل قانونی
3
تعدیل قضای
بحث دوم  وفای به عهد وعهد شکنی :
گفتار اول وفای به عهد :
الف م مفهوم وفای به عهد عمل که متعهد به موجب آن  هر آنچه را به عهده گرفته است انجام بدهد
ب   انجام دهنده تعهد :  1 ایفای تعهد توسط متعهد واصل آنست که خود متعهد مورد تعهد ر ا اجرانماید با دوشرط    یک  > جواز تصرف داشته باشد  دو   > اهلیت تصر ف داشته باشد ماده    898 و 92 و 900  قانون مدنی
2
ایفای تعهد توسط غیر متعهد  : مورد تعهد یا  امر اجتماعی است یا امر خوانوادگی است    یا شرط مباشر است یا امر مالی 
فقط تعهد توسط غیر متعهد درمورد امورمالی معنی دارد ماده  899 مدنی
پ   دریافت کننده تعهد :   
1
متعهد له  یا نماینده او
2
حاکم یا نماینده او
3
شخص بیگانه  که در این صورت برائت وقت حاصل میشود که متعده له رضایت  دهد
ت    موضوع وفای تعهد
 
یا تسلیم عین است یا  انتقال کلی   به این شرایط ذیل
1
یگانگی موضوع تعهد وموضوع تأدیه
2
فراگیری موضوع تعهد وتأدیه  (تجزیه نا پذیر )
3
آزاد بودن موضوع تأدیه  یعنی مورد توقیف  نباشد
 
ث     زمان ومکان وفای به عهد :
1
توافق طرفین
2
واگذاری به یک طرف
عرف
ج   هزینه تأدیه :  1 توافق  2  بر دوش متعهد است در صورت که توافق نکرده باشد
جلسه سیزد هم  ( 27 – 3- 1392 )
فصل چهارم انحلال عقود وسقوط تعهدات :
مبحث اول انحلال عقود :
مقدمه :  مفهوم انحلال :  در لغت بمعنی باز شدن است 
در اصطلاح عبارت است از گسیسته شدن عقد موجود توسط اسباب قانونی 
اسباب قانونی عبارت اند از اینکه با تراضی طرفین منحل شود  ، اراده یک طرف باعث انحلال عقد شود ،  به حکم مستقیم قانون عقد منحل شود
گفتار اول انحلال عقد توسط دو اراده  ( تفاسخ یا اقاله گفته میشود ) :
الف – مفهوم اقاله   در لغت بمعنی باز کردن است   ودر اصطلاح عبارت است  بهم زدن عقد موجود لازم با توافق طرفین   ماده  (747 مدنی )  البته آثار اقاله فقط برای بعد از اقاله نافذ است  اما قبل از اقاله هر اثری که عقد داشته است  باید طرفین به آن متعهد باشد مثلا نما مال مشتری است  در صورت که قبل از اقاله  واقع شده باشد
ب – ماهیت اقاله  :  بر اساس قانون مدنی  اقاله ماهیت دوگانه دارد  نسبت به اطراف عقد در حکم نسخ است  اما بسبت به شخص ثالث  در حکم عقد جدید است   ولی د ر فقه شیعه  اقاله عقد نیست چون عقد به معنی بستن است واقاله  به معنی باز کردن است 
در صورت که عقد جدید حساب شود  اثرش آورده حق شفعه است ماده (750 )
پ  -  شرایط وموضوع اقاله  : 
شرایط اقاله :  عبارت اند از  قصد ، رضایت، اهلیت،  وجودموضوع ماده
749
مدنی
اجرا نشدن کامل عقود عهدی ماده ( 749  مدنی )
اقاله با عمل نیز واقع میشود ماده ( 748 مدنی )
موضوع اقاله :  موضوع اقاله فقط عقود مالی است  نه عقود معنوی واجتماعی از قبیل معاملات دولتی  ماده ( 749 مدنی )
آثار اقاله :
1
انحلال عقد است در صورت که مفاد عقد به طور کامل اجرا نشده باشد
صلح که تابع معاوضه است با اقاله قابل جمع نیست  چون هروقت نسبت به مورد که در آن معاوضه است صلح شود  این صلح با اقاله بهم زده نمیشود چون اقاله برای راه انداختن نزاع تشریع نشده است  ماده  ( 1317 مدنی )
2
زوال آثار عقد نسبت به آینده
گفتار دوم انحلال عقد توسط یک اراده  ( فسخ یا خیار )
 
مواد ( 739  تا 746 مدنی )
الف مبنا وماهیت خیار : مبنای خیار دو  چیز است
1
توافق طرفین
2
حکم مستقیم قانون در مورد بعض خیارات مثل خیار عیب ...
ماهیت خیار : خیار ایقاع است نه عقد  بر خلاف ماده  ( 655 مدنی )
انواع خیار :  در شمارش خیار اختلاف است   اما قانون مدنی به چهار نوع خیار اشاره کرده است
1
خیار شرط :   مفهوم خیارشرط :  عبارت است از  حق فسخ یا امضا معامله در مدت معین برای هردو طرف یا یکی از دوطرف  یا شخص ثالث  در ضمن عقد لازم  ماده  ( 654 مدنی )
اوصاف خیار شرط :
1 –
اختصاص داشتن به عقود لازم  مثل بیع ، اجاره،  مزارعه،  مساقات،  شرکت، قسمت،  حواله، کفاله، رهن،  مضاربة .
2 –
جاری نشدن خیار در عقود جایز مثل وکالت،  ودیعه،  هبه غیر معوضه، وصیت.
3 - 
جاری نشدن در برخی از عقود لازم مانند  عقد نکاح، طلاق ماده (653  )
4 –
تعیین مدت سه روز ماده ( 652 مدنی ) به استثنای کفالت وحواله
5
اطلاع به طرف مقابل درصورت فسخ ماده ( 656  و 657 مدنی )
آثار خیار شرط
1 –
جواط فسخ
2
زوال آثار عقد
زوال خیار شرط :
1
پایان مدت تعیین شده یا ختم شده سه روز ماده  (654 و 659 مدنی )
2
امضای عقد ماده ( 657 و 658 مدنی )
3
فسخ عقد در مدت تعیین شده ماده ( 656 مدنی )
4
فوت دارنده خیار در صورت که شرط مباشرت شده باشد
2
خیار تعیین   :  جمهود فقها خیار تعیین را نپذیرفته اند  اما حنفیان   این خیار را قبول دارد
مفهوم خیار تعیین :  عبارت است از حق انتخاب مشتری یک مورد از سه مورد که در بها ووصف متفاوت است ماده ( 662 مدنی )
شرایط خیار تعیین :
1 –
محدودیت در انتخاب سه گزینه  ماده ( 663 مدنی )
2
تفاوت بها ووصف
3
محدودیت مدت خیار به سه روز  که شرط بیش از سه روز موجب بطلان خود عقد است ماده  ( 664 مدنی )
آثار خیار تعیین :
1 –
ایجاد حق تعیین برای مشتری ماده ( 673 مدنی )
2 –
غیر لازم شدن عقد ماده ( 665 و 672 مدنی )
3 –
ایجاد مالکیت وامانت ماده ( 667 و 671 مدنی )
که ایجاد مالکیت برای مشتری وایجاد امانت مال مشتری که فعلا در دست بایع است برای بایع است
4 –
بطلان تصرف بایع ماد ه ( 668 مدنی )
خیار رؤیت :
مفهوم خیار رؤیت :   عبارت است از اختیار مشتری  هنگام رؤیت  در صورت ندیدن  مورد معامله  در هنگام تشکیل معامله  یا مدتی قبل که عادتا  تغییر پدید نمی آید   ( در فقه امامیه این خیار به خیار تخلف از وصف بر میگردد )
موضوع خیار رؤیت :
موضوع خیار رؤیت عقود لازم قابل فسخ است ماده  ( 677 مدنی )
خیار رؤیت مخصوص  به عقود ی است که به عین  معین تعلق دارد ماده(676 )
شرایط خیاررؤیت :
1
صحت ولزوم عقد مورد خیار
2 –
معین بودن عین مورد عقد ماده ( 676 و 678 مدنی )
3
عدم رؤیت ودیدن مورد در هنگام عقد  ماده ( 678 مدنی )
4 –
فسخ پذیری عقد  ماده ( 677 مدنی )
آثار خیار رؤیت :
1
فسخ وامضا ماده  (681 مدنی )
جایز ساختن عقد 
اسقاط نشدن خیار قبل از رؤیت  چون این خیاراز هنگام رؤیت به وجود می آید   وقبل از رؤیت موجود نیست تا اسقاط شود
جلسه چهاردهم آخرین جلسه ( 27 – 3- 1392 )
خیار عیب
مفهوم خیار عیب :  عبارت است از اختیار فسخ معامله درصورت عیب مورد معامله  برای مشتری وبایع این اختیار وجوددارد
در قانون مدنی شرط کرده است که خیار عیب منوط است به آنکه مایه زیان یا عدم توازن دو مورد گردد
این خیار وابسته به شرط نیست ماده ( 682 مدنی )
در عقود لا زم فسخ پذیر جریان دارد ماده ( 683 مدنی )
قابل ارث برد ن است ماده ( 689 مدنی )
شرایط پیدایش خیار عیب :
 1
پنهان بودن عیب : آگاهی یا عدم آگاهی بایع درخیار عیب تأثیر ندارد بلکه در صورت آگاهی بایع خیار تدلیس  نیز تحقق پیدا میکند
2
موجود بودن عیب در هنگام تشکیل عقد :  وجود عیب داری این صور ذیل است 
الف – وجود عیب قبل از عقد
ب  - وجود عیب درهنگام عقد
 
پ  - پیداشدن عیب بعد از عقد وقبل از تسلیم
جپیدا شدن سبب عیب قبل از تسلیم  وپیداشده خود عیب بعد از تسلیم
ح – پیدا شدن عیب بعد از تسلیم
در صورت اول ودوم وجود خیار عیب روشن است
اما درصورت سوم نیز خیار عیب وجود دارد  چون تسلیم نهای وواقعی موجب تملیک نهای وواقعی است  ودر این صورت عیب قبل  از تسلیم است اگر چه بعد از عقد است
درصورت چهارم نیز خیار عیب وجود  دارد  چون سبب عیب در حکم خود عیب است
درصورت پنجم خیار عیب وجود ندارد
 
خیار عیب درصورت وجود دارد که این شرایط تحقق پیدا کند
1
برائت نجستن از هر گونه عیب ماده  ( 484 مدنی )
2
بقاء عیب : درصورت که عیب به هر طریقی زایل شود خیار یا اصلا وجود ندارد یا ساقط میشود
آثار خیار عیب :
1
لازم نشدن عقد  نسبت به دارنده خیار  ماده ( 686 مدنی )
2
بر گراداندن مورد معامله  از سو ی دارنده خیار ماده ( 686 مدنی )
3
دریافت ارش درصورت نا ممکن شدن رد معامله  ماده ( 687 مدنی )
در فقه امامیه مشتری از اول بین اخذ ارش واعمال خیار مخیر است  اما در فقه حنفی در صورت که رد ممکن نبود ارش می گیرد
گفتار سوم  انحلال قهری قرارداد ( انفساخ گفته میشود )
الف انحلال قهری توسط قانون  :
1
تلف موضوع تملیک در عقود معاوضی مانند تلف مبیع قبل از تسلیم وتلف مورد اجاره قبل از تسلیم   ، تلف موضوع قرض قبل از تسلیم، تلف قابلیت انتفاع زمین مزارعه ، تلف موضوع حق انتفاع .
اما اگر موضوع تملیک عقد معاوضی اتلاف شود  باعث انفساخ قرارداد نیست بلکه  موجب مسؤولیت است   هرکس تلف کرد ضامن است
اما تلف مورد عقد در عقود امانی موجب انفساخ نیست  بلکه دوحالت دارد
یکدفعه  تلف بدون تقصیر است که ضامه نیست  اما یکدفعه تلف باتقصیر است که در این صورت مسؤولیت آور است
اما در تلف طلا ونقره ولو تقصیر نداشته باشد ضامن است
2
مرگ یا حجر یکی از دو طرف عقد جایز : برخی گفته اند که عقود جایز اذنی با فوت وحجر انفساخ می یابد  مانند وکالت  اما عقود جایز غیر اذنی مانند  هبه با فوت وحجر موجب انفساخ نیست
ب  - انحلال قهری توسط تراضی پیشین ( شرط انفساخ )
در هنگام معامله وجود امری  جهت انحلال شر ط شود   اما باید توجه داشت که
شرط انفساخ با خیار دارای تفاوت های ذیل است
1
خیار عامل ارادی است درحال که شرط انفساخ عامل قهری است
2
خیار  فقط درعقود لازم است اما  شرط انفساخ درعقود جایز نیز است
 
مبحث سوم سقوط تعهدات :
گفتار اول  ابراء واعراض
گفتار دوم تبدیل تعهد
گفتار سوم  مجرای یا تهاتر  یعنی الف از ب صد افغانی مقروض باشد  وبه همان اندازه صد افغانی به آقای ب قرض بدهد که در این جا تهاتر صادق است واتوماتیک  قرض طرفین ادا میشود
گفتار چهارم  مالکیت ما فی الذمه
گفتار پنجم  مرور زمان ماده  ( 965 مدنی )
 
پایان سمستر  پنجم   توسط استاد عارفی 
به تاریخ  ( 27 – 3 – 1392 )
الحمد للله رب العا لمین وهو خیر ناصر ومعین


 


 


 


 


 


 


حقوق مدنی 3-بصیری هریس-با ارزوی توفیق برای تمامی دانشجویان حقوق


 



حذف ارسالي ويرايش ارسالي