کارگروه
حقوق قضایی(حسن بصیری هریس)
حقوق قضایی تلفن تماس:09148744369-basiri1000@gmail.com هیچ وقت با چشم پول به موکل خود نگاه نکنید چرا که او از روی ناچاری و اینکه علاجش قطع شده به شما روی اورده است.
 

احکام و اثار اذن در اعمال حقوقی

صفحه اصلی کارگروهها >> حقوق قضایی(حسن بصیری هریس)  >> احکام و اثار اذن در اعمال حقوقی
حسن بصیری  هریس

حسن بصیری هریس

در کارگروه: حقوق قضایی(حسن بصیری هریس)
تعداد ارسالي: 736
5 سال پیش در تاریخ: سه شنبه, تير 31, 1393 12:32

- تعمیرات مستأجر در عین مستأجره بدون اذن مالک
مستأجر، بدون اذن مالک نمى‏تواند در عین مستأجره تعمیراتى انجام دهد. زیرا عمل او از مصادیق تصرف در مال غیر بدون اذن مالک به شمار مى‏آید و غیر قانونى است. چنان‏چه مستأجر تعمیراتى انجام دهد، حق مطالبه قیمت آن را نخواهد داشت. چرا که عمل او مانند عمل غاصب مى‏باشد و عمل غاصب از نظر قانون ارزش و احترامى ندارد. از این رو قانون مدنى مقرر مى‏دارد:
«اگر مستأجر در عین مستأجره بدون اذن موجر تعمیراتى نماید، حق مطالبه قیمت آن را نخواهد داشت».
حتى اگر در ضمن عقد اجاره بر موجر شرط شود که تعمیرات عین مستأجره را انجام دهد و مستأجر بدون اذن موجر، خود به تعمیرات لازم بپردازد، حق مطالبه قیمت آن را ندارد. حکم شماره 268 شعبه هشتم دیوان‏عالى کشور، مورخ 1328/2/6 در این زمینه تصریح مى‏کند:
«به موجب ماده 502 ق.م. اگر مستأجر در عین مستأجره بدون اذن موجر تعمیراتى کند، حق مطالبه قیمت آن را ندارد و شرط شدن تعمیرات بر عهده موجر، دلالت بر مجاز بودن مستأجر در تعمیرات ندارد و اساساً، این شرط بر حسب ماده 468 قانون مزبور در کلیه موارد اجاره‏ها مقرر است».
با این حال، اگر آن‏چه مستأجر افزوده است، همانند نرده و پنجره موجود بوده و بتوان آن را جدا کرد، مستأجر مى‏تواند آن را با خود ببرد. زیرا مالکیت او نسبت به اموالى که افزوده هنوز باقى است. هم‏چنین مالک مى‏تواند بردن آنها را از مستأجر بخواهد.
مستأجر، نمى‏تواند بدون اذن موجر در خانه یا زمینى که اجاره کرده است، ساختمان بسازد یا درخت بکارد. زیرا او باید از عین مستأجره به همان وضعیتى که اجاره نموده، استیفاى منفعت نماید. در صورتى که مستأجر چنین اقدامى نماید، موجر مى‏تواند او را مجبور کند که عین مستأجره را به حالت اول درآورد. زیرا چنان‏که گذشت چنین تصرفى بدون اذن موجر بوده و در حکم غصب است.
مستأجر، مى‏تواند بنایى را که ساخته خراب کند و یا درخت هایى را که کاشته، از زمین بیرون آورد، حتى اگر مالک حاضر باشد قیمت آنها را بپردازد، زیرا او مالک مصالحى است که با آن بنا را ساخته و مالک درختانى است که در زمین غرس نموده است، و مى‏تواند هرگونه تصرفى در ملک خود بنماید. چنان‏چه در صورت ساختن بنا و غرس اشجار و یا در صورت اقدام به خراب کردن بنا و کندن درختان، نقصى در عین مستأجره پدید آید، مستأجر مسئول خسارت وارده مى‏باشد. این است که، ماده 503 قانون مدنى مقرر مى‏دارد:
«هرگاه، مستأجر بدون اجازه موجر در خانه یا زمینى که اجاره کرده، وضع بنا یا غرس اشجار کند، هر یک از موجر و مستأجر حق دارد هر وقت بخواهد، بنا را خراب یا درخت را قطع نماید. در این صورت، اگر در عین مستأجره نقصى حاصل شود برعهده مستأجر است».
2 - تصرفات راهن در رهن
در اثر رهن، عین مرهونه وثیقه دین راهن قرار مى‏گیرد، تا چنان‏چه راهن در موعد مقرر دین خود را ادا نکرد، مرتهن بتواند آن را بفروشد و از محل ثمن آن طلب خویش را استیفا کند. بنابراین راهن نمى‏تواند در رهن تصرفى نماید که موجب تلف موضوع رهن گردد یا قیمت آن را کاهش دهد یا رغبت خریداران را به آن کم کند، زیرا این گونه تصرفات، خواه تصرف حقوقى یا مادى، با مقصودى که عقد رهن براى آن منعقد شده است منافات دارد. راهن نمى‏تواند عین مرهونه را بدون حفظ حق مرتهن بفروشد و یا آن را به دیگرى هبه کند و نیز نمى‏تواند بناى خانه مورد رهن را خراب کند یا درختان باغ مورد رهن را قطع کند. قانون مدنى، دراین زمینه تصریح مى‏کند:
«راهن نمى‏تواند در رهن تصرفى کند که مانع حق مرتهن باشد، مگر به اذن مرتهن».
در صورتى که تصرفات مزبور به اذن مرتهن انجام گیرد، این‏گونه تصرفات، ممنوع نمى‏باشد، زیرا حکم قانون براى حمایت از حق مرتهن مى‏باشد و او خود مى‏تواند از حق خویش صرف نظر نماید و به راهن درانجام چنین تصرفاتى اذن دهد. راهن مى‏تواند هر گونه تصرفى که منافى با حق مرتهن نباشد، در عین مورد رهن انجام دهد، خواه آن‏که براى مورد رهن نافع نباشد، مانند این‏که راهن رنگ اطاق‏ها و یا شکل حوض و باغچه خانه مورد رهن را تغییر دهد، و خواه آن‏که براى عین مرهونه نافع باشد، مانند این‏که تعمیرات مورد نیاز را براى بقاى عین مرهونه انجام دهد و یا آن را به گونه‏اى تغییر دهد که موجب افزایش قیمت آن یا جلب مشترى بیشتر گردد؛ چنان‏که مورد رهن زمین بایر باشد و راهن آن را شخم بزند و کود بپاشد و در آن کشت کند، و اگر باغ است درختان خشک آن را از زمین بیرون آورد و به جاى آن از نو، نهال بکارد.
راهن مى‏تواند عین مرهونه را با قید آن‏که وثیقه دین است، به سببى از اسباب مثل بیع و هبه به دیگرى انتقال دهد. زیرا این انتقال با حق مرتهن منافاتى ندارد و ضررى به او وارد نمى‏آورد و مانند آن است که مال شخص ثالث نزد داین رهن باشد. هم‏چنین راهن مى‏تواند هر تصرفى در منافع عین مرهونه انجام دهد و از آن به طور متعارف بهره‏بردارى کند. زیرا منافع در رهن داخل نمى‏باشد. مثلاً مى‏تواند درخانه‏اى که به رهن گذارده سکونت کند یا براى چند ماه آن را به دیگرى اجاره دهد، ولى نمى‏تواند آن را براى مدت طولانى که از ارزش آن بکاهد، به دیگرى اجاره دهد. از این رو، ماده 794ق.م. تصریح مى‏کند:
«راهن مى‏تواند در رهن تغییراتى بدهد یا تصرفات دیگرى که براى رهن نافع باشد و منافى حقوق مرتهن هم نباشد، به عمل آورد بدون این‏که مرتهن بتواند او را منع کند. در صورت منع، اجازه با حاکم است».
در صورتى که راهن بدون اذن مرتهن معامله‏اى انجام دهد که با حق او منافات داشته باشد، مانند این‏که راهن عین مرهونه را بدون قید حق مرتهن به سببى از قبیل بیع و صلح به دیگرى انتقال دهد و یا مجدداً رهن گذارد، معامله او نافذ نمى‏باشد و منوط به اجازه مرتهن است، زیرا این معاملات اگر چه توسط مالک انجام گرفته، ولى چون مورد معامله، متعلق حق مرتهن بوده و در انتقال، حق او رعایت نشده است در حکم معامله فضولى مى‏باشد.
اگر راهن بدون اذن مرتهن، مورد رهن را به دیگرى بفروشد و مرتهن طلب خود را از خریدار مطالبه کند، نمى‏توان ادعا نمود که بیع باطل است، زیرا عمل مرتهن در این مورد در حکم تنفیذ بیع یاد شده مى‏باشد. حکم شماره 1293 شعبه ششم دیوان‏عالى کشور، مورخ 1326/7/29 در این باره مقرر مى‏دارد:
«در صورتى که راهن ملک خود را به دیگرى بفروشد و مرتهن طلب خود را از خریدار مطالبه نماید، در حقیقت مرتهن امضاى معامله‏اى را که قبل از انقضاى مدت رهن به عمل آمده، نموده است و بنابراین، معامله راهن نسبت به ملک مرهون، تصرفى نبوده که منافى حق مرتهن باشد و استناد دادگاه به ماده 793 ق.م. در بى اثر بودن معامله (به عنوان این‏که راهن حق انتقال عین مرهونه را نداشته) صحیح نخواهد بود».
چنان‏چه مرتهن به راهن اذن دهد که مورد رهن را به سببى از قبیل بیع به دیگرى منتقل نماید و یا بیعى را که توسط او صورت گرفته، اجازه و تنفیذ کند، بیع صحیح و نافذ است و عقد رهن باطل مى‏شود. پس از بیع، لازم نیست که راهن، ثمن عین مرهونه را به رهن بگذارد، مگر آن‏که مرتهن به صورت مشروط اذن داده باشد؛ بدین معنا که اذن او به فروش رهن، مقید به آن بوده باشد ثمن به عنوان رهن قرار گیرد. بنابراین عقد رهن باطل گردیده و مرتهن حقى نسبت به ثمن عین مرهونه ندارد. حق مرتهن نسبت به رهن، زمانى ساقط مى‏گردد که‏بیع محقق گردد. مرتهن، مى‏تواند پیش از بیع، از اذن خویش رجوع کند؛ در این صورت راهن نمى‏تواند به فروش رهن اقدام کند.
برخى از فقها، در مسأله مورد بحث تفصیل را برگزیده‏اند. ایشان حکم مزبور را تنها در صورتى جارى مى‏دانند که دین راهن مؤجَّل بوده و هنوز اجل آن فرا نرسیده باشد، و گرنه در صورتى که دین او از اول حالّ بوده یا آن‏که زمان پرداخت آن فرارسیده باشد، معتقدند که مقتضاى عقد رهن آن است که مرتهن نسبت به ثمن معامله، صاحب حق باشد. در نتیجه، عوض معامله به جاى عین مرهونه قرار مى‏گیرد.
3 - اذن راهن در فروش رهن
اگر چه مقتضاى عقد رهن آن است که عین مرهونه وثیقه دین راهن باشد و در صورت تأخیر راهن در پرداخت دین مرتهن بتواند از طریق فروش رهن به طلب خویش دست‏یابد و شرط بر خلاف آن طبق قانونى مدنى باطل مى‏باشد، لیکن مرتهن نمى‏تواند بدون اذن راهن، خود به فروش رهن اقدام کند. بلکه فروش رهن باید توسط راهن یا به اذن او انجام گیرد. ممکن است تصور شود که چنین بیعى که بدون اذن راهن صورت گرفته است صحیح باشد، ولى مبیع تا زمانى که رهن فک نشده است، در حالت رهن باقى مى‏ماند. حکم شماره 3288 دیوانعالى کشور، مورخه 1308/8/27، چنین تصورى را مردود شمرده، اعلام مى‏دارد:
«اگر مرتهن بدون اجازه راهن عین مرهونه را به معرض بیع درآورد، معامله باطل خواهد بود و حکم محکمه در چنین صورتى به این‏که عین مرهونه مادامى که رهن فک نشده است به عنوان رهن در ید شخص خریدار بماند، با قانون وفق نمى‏دهد».
در صورتى‏که دین حال باشد و یا اگر مؤجَّل است، اجل آن فرارسیده باشد، ولى راهن بدون آن‏که به پرداخت دین خویش اقدام کند، نه خود رهن را بفروشد و نه به مرتهن اذن فروش آن را دهد، مرتهن مى‏تواند به حاکم رجوع نماید. حاکم نیز راهن را به تأدیه دین یا فروش رهن اجبار مى‏کند. ماده 779 ق.م. در این مورد مقرر مى‏دارد:
«هر گاه، مرتهن براى فروش عین مرهونه وکالت نداشته باشد و راهن هم براى فروش آن و اَداى دین حاضر نگردد، مرتهن به حاکم رجوع مى‏نماید تا اجبار به بیع یا اداى دین به نحو دیگر بکند».
اگر مدیون از اجراى حکم امتناع کند و اجبار او ممکن نباشد، رهن از سوى مقامات صالح به فروش مى‏رود و از محل آن طلب مرتهن پرداخت مى‏شود.
با توجه به ماده 777 ق.م. مرتهن در موارد زیر مى‏تواند خود به فروش مال مرهون اقدام کند:
الف - در صورتى‏که در ضمن عقد رهن یا عقد لازم دیگرى، راهن به مرتهن در فروش عین مرهونه وکالت داده باشد.
ب - چنان‏چه در ضمن عقد رهن یا عقد لازم دیگرى، راهن به مرتهن در فروش رهن اذن داده باشد.
ج - اگر پس ازعقد رهن، راهن به مرتهن در فروش عین مرهونه وکالت یا اذن دهد و تا زمانى که او به فروش اقدام مى‏کند راهن او را عزل نکرده یا از اذن خویش رجوع نکرده باشد.
ماده 777 ق.م. این گونه مقرر مى‏دارد:
«در ضمن عقد رهن یا به موجب عقد على‏ حده، ممکن است راهن مرتهن را وکیل کند که اگر در موعد مقرر، راهن قرض خود را ادا ننموده، مرتهن از عین مرهونه یا قیمت آن، طلب خود را استیفا کند ونیز ممکن است قرار دهد و کالت مزبور بعد ازفوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممکن است که وکالت به شخص ثالث داده شود».
اگر مرتهن بدون آن‏که از طرف راهن براى انجام این امر وکیل یا مأذون باشد، اقدام به فروش عین مرهونه بنماید، معامله فضولى مى‏باشد و راهن مى‏تواند بیع رهن را تنفیذ یا رد کند. در صورتى‏که راهن بیع مزبور را اجازه کند، به جز آن‏که طرفین به گونه‏اى دیگر توافق کنند، ثمن به جاى مبیع در رهن قرار مى‏گیرد، زیرا ظاهر فروش عین مرهون از طرف مرتهن و اجازه راهن، توافق در تبدیل مورد رهن مى‏باشد. از این رو پس از انقضاى مدت دین، مرتهن مى‏تواند از محل ثمن، طلب خویش را استیفا کند، اگر چه مورد رهن از جنس دین باشد، زیرا دین کلى فى‏الذمه مى‏باشد، ولى ثمن عین خارجى است.
4 - اذن واهب در قبض عین موهوبه
قبض، از شرایط صحت عقد هبه مى‏باشد. تا زمانى که عین موهوبه در اختیار متّهب قرار نگیرد، هبه تحقق نمى‏یابد. با این حال برخى از فقیهان، قبض را شرط صحت هبه نمى‏دانند، بلکه آن را شرط لزوم هبه به شمار مى‏آورند. ایشان بر این عقیده‏اند که با ایجاب و قبول هبه واقع مى‏شود و متّهب، مالک عین موهوبه مى‏گردد، ولى عقد هبه جایز است و واهب مى‏تواند تا زمانى که عین موهوبه را به متهب تسلیم نکرده است، آن را برهم زند. پس از تحقق قبض، عقد هبه لازم مى‏گردد. قانون مدنى، به پیروى ازقول اول که نظریه مشهور فقهاى امامیه مى‏باشد، در ماده 798 مقرر مى‏دارد:
«هبه واقع نمى‏شود مگر با قبول وقبض متهب اعم‏ازاین‏که مباشر قبض خود متّهب باشد، یا وکیل او و قبض بدون اذن واهب اثرى ندارد».
قانون‏گذار، ذیل ماده فوق با عبارت «و قبض بدون اذن واهب اثرى ندارد» به بى اثر بودن قبضى که بدون اذن واهب انجام گیرد، اشاره مى‏کند. این موضوع به هبه اختصاص ندارد و در تمامى عقودى که قبض شرط صحت آن است، باید قبض با اذن همراه باشد. اصل، عدم ترتب اثر بر چنین قبضى است که بدون اذن واهب انجام گرفته است. هم‏چنین استصحاب اقتضا دارد که عین موهوبه هنوز در ملکیت واهب باشد، به ویژه بنا بر نظریه‏اى که قبض راشرط صحت هبه مى‏داند.
فقیهان امامیه، بر نقش اذن واهب در قبض عین موهوبه تأکید کرده‏اند و برخى بى‏اثر بودن قبض بدون اذن را امرى اجماعى دانسته‏اند. بنابراین چنان‏چه متّهب بدون اذن واهب عین موهوبه را قبض نماید، هبه تحقق نیافته، واهب مى‏تواند بازگشت آن را بخواهد. پس از آن، واهب هرگاه بخواهد مى‏تواند عین را به متّهب تسلیم کند. زیرا قبض اگر چه قانونى نبوده است، ولى اثر عقد را زایل نمى‏کند و عقد تا قبض محقق شود، یا واهب از هبه رجوع کند، باقى است.
بر طبق نظر قانون مدنى، و با توجه به مبناى آن‏که نظریه مشهور فقیهان امامیه است، اذن واهب به قبض باید به قصد قبض مورد هبه باشد. بنابراین اگر قبض به صورت مطلق انجام گیرد، هبه تحقق نخواهد یافت. هم‏چنین اگر واهب به قصد امر دیگرى، مانند ودیعه یا عاریه به متهب اذن در قبض مال بدهد، قبض بى‏اثر خواهد بود.
عده‏اى از فقها، ازنظریه مشهور عدول کرده و صرف قبض را حتى اگر بدون اذن واهب انجام گیرد، براى صحت هبه کافى دانسته‏اند. آنان این گونه استدلال مى‏کنند که: اولاً، اصل، عدم شرطیت اذن مى‏باشد و در امر خلاف اصل نباید از مورد متیقن تجاوز نمود. قدر متیقن در شرط بودن قبض در صحت عقد هبه، رسیدن مال به دست متهب مى‏باشد و آن هم تحقق یافته است.
ثانیاً، آن‏چه که بر ممنوع بودن قبض بدون اذن دلالت مى‏کند، تنها حکمى تکلیفى است واثر وضعى قبض را زایل نمى‏گرداند.
اگر عین موهوبه پیش از هبه در اختیار متهب باشد، قبض جدید لازم نیست. هم‏چنین براى تحقق هبه گذشتن مدتى که عرفاً براى قبض لازم است و نیز اذن جدید به متهب در قبض، ضرورتى ندارد؛خواه عین موهوبه به عنوان ودیعه یا عاریه و مانند آن در دست متهب باشد یا آن‏که متهب آن را غصب کرده باشد. از این رو قانون مدنى مى‏گوید:
«در صورتى‏که عین موهوبه در یَد متهب باشد، محتاج به قبض نیست».
عده‏اى از فقها، بین موردى که قبل از عقد متهب مال را به اذن واهب قبض کرده باشد، و بین موردى که بدون اذن در اختیار گرفته، فرق گذارده، و در مورد اخیر قبض مجدد را لازم مى‏دانند، زیرا در موردى که متهب بدون اذن واهب، مال راتصرف نموده باشد، مانند مورد غصب، تصرف او قانونى شناخته نمى‏شود.
در صورتى‏که قبل از قبض عین موهوبه، متهب آن را تلف کند و یا سبب تلف آن شود، هبه باطل مى‏گردد و متهب ضامن بدل آن است. زیرا مال مورد هبه قبل از قبض هنوز در ملکیت واهب است و هر کس مال دیگرى را تلف کند باید بدل آن را بدهد و نمى‏توان تلف مال را قبض مال موهوب دانست. زیرا قبض باید به اذن واهب انجام شود. در صورتى که واهب به متهب اذن دهد که مورد هبه را تلف نماید و یا سبب تلف آن گردد، اتلاف مال، قبض شناخته مى‏شود.
طبق ماده 802 ق.م:
«اگر قبل از قبض، واهب یا متهب فوت کند هبه باطل مى‏شود».
بنابراین ورثه در قبض قائم مقام مورث خود نمى‏شوند. چنان‏چه آنان بخواهند آن مال را به کسى که مورث هبه نموده بود هبه کنند، باید عقد جدیدى منعقد نمایند. ماده مزبور مطلق مى‏باشد، از این رو به نظر مى‏رسد موردى را هم که واهب پس از اذن به قبض و پیش از انجام قبض، فوت کند در بر مى‏گیرد.
5 - ضمانت با اذن مدیون
عقد ضمان، مبتنى برانتقال دین است و در اثر آن تعهد مدیون به ذمه ضامن منتقل شده، مدیون اصلى برىّ‏الذمه مى‏گردد. طبق ماده 698 ق.م.:
«بعد ازاین‏که ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه مضمون‏عنه برىّ و ذمه ضامن به مضمون‏له مشغول مى‏شود».
اما آیا در اثر ضمان مضمون‏عنه در برابر ضامن متعهد مى‏گردد و در نتیجه ضامن مى‏تواند به مضمون عنه رجوع کند؟
در فقه امامیه، اصل بر آن است که با ضمان، مضمون عنه به ضامن مدیون نشود.تنها در صورتى مضمون‏عنه در برابر ضامن مدیون مى‏گردد که ضمان به اذن او انجام گرفته باشد. بنابراین هرگاه مدیون به ضمان اذن نداده باشد، ضمانت تبرعى محسوب مى‏گردد. در قانون مدنى، به صراحت این اصل ذکر نشده است، ولى مى‏توان آن را از نحوه بیان ماده 267 دریافت:
«... کسى که دین دیگرى را ادا مى‏کند، اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الاّ حق رجوع ندارد».
ناگفته نماند که ملاک در مدیون شدن مضمون‏عنه به ضامن، اذن به ضمان مى‏باشد نه اذن به تأدیه دین. بنابراین در صورتى‏که ضمان تبرعى تحقق یافت، اذن مضمون‏عنه به ضامن در تأدیه، هیچ‏گونه تأثیرى در مدیون بودن او نخواهد داشت، زیرا همان‏گونه که گذشت،با ضمان دین به ذمه ضامن منتقل مى‏شود و چنان‏چه بدون اذن مدیون انجام گیرد، او در برابر ضامن نیز مسئول دین نخواهد بود. بنابراین اذن یا امر مضمون‏عنه به تأدیه دین به منزله آن است که شخص اجنبى به مدیون اذن دهد یا امر کند که دین خود را بپردازد؛ روشن است که اذن یا امر مزبور اذن دهنده را مدیون نمى‏سازد. بالعکس چنان‏چه ضمان به اذن مضمون‏عنه انجام گیرد، و ضامن بدون اذن او و یا با وجود مخالفت او، دین را پرداخت کند، دین مضمون‏عنه به ضامن که، در اثر اذن به ضمان حادث شده است، ساقط نمى‏گردد.
طبق ماده 715 ق.م:
«هرگاه دین مدت داشته و ضامن قبل از موعد آن را بدهد، مادام که دین حالّ نشده است. نمى‏تواند از مدیون مطالبه کند».به نظر مى‏رسد، در صورتى‏که پرداخت پیش از موعد، به در خواست مضمون‏عنه یا اذن او باشد ضامن مى‏تواند قبل از حال شدن دین آن را از مضمون‏عنه مطالبه کند. زیرا اذن مضمون‏عنه به تأدیه قبل ازموعد، دلیلى است بر آن که مضمون‏عنه خود مدت راساقط کرده است.
در صورتى که دین حال باشد، چنان که ماده 716 ق.م. تصریح مى‏کند، هر وقت ضامن ادا کند مى‏تواند به مضمون‏عنه رجوع کند، هر چند ضمان مدت داشته و موعد آن نرسیده باشد. زیرا دین اصلى حال است و مدت تعیین شده در ضمان، نسبت به ضامن است و به مدیون ارتباطى ندارد. از این رو هرگاه ضامن مدت ضمان را ساقط کند و دین راپیش از موعد بپردازد، مى‏تواند آن را از مضمون‏عنه مطالبه کند.
با این حال، در صورتى‏که مدیون اصلى به ضمان مؤجل اذن داده باشد و ضامن پیش از فرا رسیدن مدت دین را بپردازد، نمى‏تواند تا پیش از انقضاى مدت ضمان به مضمون‏عنه رجوع کند. چراکه از اذن مزبور چنین برمى‏آید که مدیون اصلى، ضمان را با این قید پذیرفته است که دین خود را به ضامن به صورت مؤجَّل بپردازد.
اگر ضامن بیش از مقدار دین به داین بپردازد، مقدار زیاده را نمى‏تواند از مضمون‏عنه مطالبه کند. ولى اگر مضمون‏عنه در پرداخت زیاده به او اذن داده باشد، مانند آن است که پرداخت مقدار زاید را تعهد کرده باشد. از این رو قانون مدنى مقررمى‏دارد:
«اگر ضامن زیادتر از دین به داین بدهد، حق رجوع به زیاده ندارد، مگر در صورتى‏که به اذن مضمون‏عنه داده باشد».
در صورتى‏که مضمون‏عنه به ضامن در ضمان اذن دهد، ولى ضامن بیش از مقدار دین ضمانت کند و پس از ضمان، مضمون‏عنه به ضامن اذن دهد آن‏چه را ضمانت کرده به داین بپردازد، ماده فوق جارى نمى‏باشد، زیرا اذن مضمون‏عنه به ضامن به پرداخت آن‏چه به وسیله ضمان در گذشته مدیون شده است، همانند اذن شخص اجنبى به مدیون در تأدیه دین خود مى‏باشد که اذن دهنده را متعهد نمى‏سازد.
در پایان، یادآورى این نکته جا دارد که نقش اذن مدیون در رجوع پرداخت کننده دین به او تنها به اذن به ضمان اختصاص ندارد. به طور کلى هر کس مى‏تواند تعهد دیگرى را ایفا کند و اگر ایفاى تعهد دیگرى به اذن متعهد انجام گیرد تأدیه کننده، حق دارد نسبت به آن‏چه پرداخته به متعهد رجوع کند.
ماده 267 ق.م. در این باره مقرر مى‏دارد:
«ایفاى دین از جانب غیر مدیون هم جایز است اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد، ولیکن کسى که دین دیگرى را اَدا مى‏کند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الاّ حق رجوع ندارد».
6 - اذن ولى در نکاح قبل از بلوغ
بر اساس قانون مدنى، نکاح - صغیر اعم از پسر یا دختر - قبل از بلوغ ممنوع است. اما در صورتى‏که نکاح صغیر با اذن ولىّ انجام گیرد صحیح و نافذ مى‏باشد، خواه آن‏که ولىّ خود به این امر مبادرت نماید یا به دیگرى اذن یا وکالت دهد که عقد نکاح رابراى صغیر منعقد کند.
طبق نظر مشهور فقها، پسر و یا دختر صغیر پس از بلوغ نسبت به عقد انجام شده توسط ولىّ، حق خیار ندارد. هم‏چنین اصل لزوم و استصحاب نیز این نظر را تأیید مى‏کند.( با این حال برخى از فقها بر این باورند که آن دو پس از بلوغ، داراى حق خیارند.
پاره‏اى از فقیهان در مسئله بالا نظریه سومى را ارائه کرده و در این مورد قائل به تفصیل شده‏اند.به نظر ایشان، صغیر به دلیل آن که با نکاح، نسبت به مهر و نفقه متعهد مى‏گردد، پس از بلوغ در قبول یا ردّ نکاح حق خیار دارد، در حالى که صغیره چنین تعهدى بر دوش نمى‏گیرد و در نتیجه، نکاح نسبت به او لازم مى‏باشد.
اذن ولىّ باید با مراعات مصلحت پسر یا دختر همراه باشد. مثلاً ولىّ نباید بدون آن‏که مصلحت اقتضا کند، دختر صغیر را به کمتر از مهرالمثل شوهر دهد، یا نباید صغیر یا صغیره را به عقد کسى درآورد که به عیوبى مبتلاست که از نظر قانون مجوز فسخ عقد نکاح مى‏باشد و یا با وجود دو خواستگار متفاوت، نباید دختر را به کسى شوهر دهد که عرفاً شایستگى آن کم‏تر است. این است که تبصره ماده 1041 ق.م. اصلاحى مورخ 1370/8/14 اشعار مى‏دارد:
«عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولىّ و به شرط رعایت مصلحت مولّى‏علیه صحیح مى‏باشد».
در صورتى‏که ولىّ در اذن به نکاح صغیر یا صغیره مصلحت او رانادیده بگیرد، در صحت وعدم صحت عقد دو نظریه وجود دارد: گروهى از فقها، معتقدند عقد مذکور به کلى باطل است و اجازه صغیر یا صغیره پس از بلوغ موجب صحت آن نمى‏گردد. برخى دیگر بر این باورند که چنین نکاحى صحیح است، ولى به صورت فضولى واقع شده و موقوف بر آن است که صغیر یا صغیره پس از بلوغ آن را اجازه دهند، یا رد کند، که در صورت اجازه، عقد صحیح و در صورت رد باطل مى‏باشد.
قانون مدنى، به ضمانت اجراى نکاحى که در آن ولىّ مصحلت صغیر یاصغیره را در نظر نگیرد اشاره نکرده است، اما از آن‏جا که قانون، صحت نکاح را به رعایت مصلحت مولى‏علیه مشروط کرده است، مى‏توان در یافت که از نظر قانون مدنى، چنین نکاحى باطل به شمار مى‏آید. با این حال، این احتمال وجود دارد که صحت در ماده یاد شده، همانند بعضى موارد به کار رفته در قانون مدنى در مقابل عدم نفوذ باشد، نه بطلان، که در این صورت از نظر قانون مدنى چنین عقدى با اجازه پسر یا دختر صغیر پس از بلوغ صحیح مى‏باشد و قانون مدنى از نظریه دوم پیروى کرده است.
در صورتى‏که ولىّ با مراعات مصلحت، دختر یا پسر صغیرى را به عقد نکاح درآورد، عقد صحیح و لازم مى‏باشد و کودک پس از بلوغ در اجازه یا رد نکاح، خیارندارد.
مسئله‏اى که مطرح مى‏شود آن است که با توجه به ممنوع بودن نکاح پیش از بلوغ، اگر دختر یا پسر غیربالغى خود به نکاح اقدام کند، ضمانت اجراى عمل اوچیست ؟
پاره‏اى از فقها، عقد صغیر را - خواه ممیز و خواه غیر ممیز و چه براى خود و چه به وکالت از دیگرى - باطل مى‏دانند. زیرا براى عبارت صغیر چه در نکاح و چه در عقود دیگرى اعتبارى نمى‏شناسند.درمقابل برخى دیگر نکاح صغیر ممیز را باطل نمى‏دانند. به نظر این گروه نکاح صغیر ممیز به لحاظ این‏که دلیلى بر فقدان اراده حقوقى او وجود ندارد، در صورتى‏که به اذن ولىّ انجام گیرد صحیح و نافذ و در غیر آن صورت موقوف به اجازه یا رد ولىّ مى‏باشد که در صورت تنفیذ ولىّ نافذ خواهد بود.
باتوجه به این‏که قانون مدنى اعمال حقوقى صغیر را غیر نافذ و نه باطل، شمرده است، به نظر مى‏رسد نظر قانون مدنى با عقیده اخیر موافق باشد.
7 - اذن ولىّ در نکاح دختر باکره
الف - مطالعه قوانین و رویه قضایى‏
قانون مدنى در ماده 1043، اذن پدر یاجد پدرى را در نکاح دختر باکره لازم شمرده است. هر چند دخالت در ازدواج دخترى که به سن بلوغ رسیده است، بر خلاف اصول و قواعد مى‏باشد، ولى قانون‏گذار براى حمایت از نهاد مهم خانواده و پیش‏گیرى از انحرافات اجتماعى چنین حکمى را مقرر نموده است. زیرا دختران به دلیل کم‏تجربگى و یا غلبه عواطف و احساسات، ممکن است بدون بررسى کافى و بدون در نظر گرفتن مصلحت خود، به ازدواجى نامناسب اقدام کنند و گرفتار هوسبازى مردان هرزه و ناپاک شوند. قانون مدنى در این حکم از نظر رایج میان فقیهان معاصر پیروى کرده است.
اعتبار اذن ولىّ در مورد نکاح دختر باکره مى‏باشد. از این رو پدر یا جد پدرى بر ازدواج پسرى که به حد بلوغ و رشد رسیده یا دختر ثیّبه ولایتى ندارد.
ماده 1043 ق.م. قبل از اصلاحیه سال 1361 این گونه مقرر مى‏داشت:
«نکاح دخترى که هنوز شوهر نکرده است، اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر یا جدّ پدرى اوست...».
در اصلاحیه سال 1361 چون دیگر سن 18 سال، براى رشد موضوعیتى نداشت و ملاک سن ازدواج، همان سن بلوغ معین گردید، عبارت «سن 18 سال تمام» به عبارت «سن بلوغ» تبدیل گردید.
با این حال حتى پس از اصلاح سال 1361، ماده یاد شده به گونه‏اى تنظیم شده بود که اذن را در مورد «دخترى که هنوز شوهر نکرده است» لازم مى‏دانست، در حالى که در فقه ملاک لزوم اذن «باکره بودن» دختر، عنوان شده است. عبارت ماده مزبور این توهم را ایجاد مى‏کرد که اگر دخترى ازدواج کند، اما نکاح، مزبور پیش از ازاله بکارت به دلیلى از قبیل طلاق یا فوت شوهر منحل گردد، اذن یا اجازه ولىّ در نکاح بعدى او لازم نیست؛ هر چند این توهم با مراجعه به فقه امامیه که از منابع مهم قانون مدنى مى‏باشد برطرف مى‏گردید. اصلاحیه آبان ماه 1370 با تغییر این ماده ابهام مزبور را بر طرف ساخت و آن را این چنین تغییر داد:
«نکاح دختر باکره، اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جد پدرى اوست...».
هر چند در ماده بالا ملاک اذن «باکره بودن دختر» ذکر شده است، ولى با توجه به مبناى فقهى آن در صورتى‏که بکارت دختر به سببى غیر از نزدیکى مانند پرش، جراحى، بیمارى و مانند آن از بین رود، اعتبار اذن پدر یا جد پدرى به قوت خود باقى است.
در صورتى که بکارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل گردد، ولایت پدر یا جد پدرى ساقط مى‏شود و اذن ولىّ لازم نمى‏باشد. زیرا در ماده 1043 ق.م. «دخترباکره» به عنوان موضوع براى اعتبار اذن تعیین شده است. با این حال، برخى از فقها براین عقیده‏اند که تنها زوال بکارت از طریق نکاح صحیح موجب سلب اعتبار اذن ولىّ مى‏گردد. از این رو اگر دختر از طریق شبهه یا زنا بکارت خویش را از دست دهد، هنوز در حکم باکره است و براى نکاح نیاز به ولىّ خود دارد.
نظریات عده‏اى از فقیهان امامیه‏ و هم‏چنین رویه قضایى، نظر اول را که از قانون مدنى نیز استنباط گردید، تأیید مى‏کند. در ابتدا آراى متناقضى از شعب دادگاه مدنى خاص و دیوان‏عالى کشور صادر گردید: در دو مورد مشابه، دختر و پسرى بدون اذن پدر عقد نکاح واقع ساخته و عمل زناشویى هم انجام داده بودند که دادگاه در اثر شکایت پدر، حکم به بطلان نکاح داد. دختر و پسر یاد شده، بار دیگر بدون اذن پدر به عقد یک‏دیگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شکایت کرد و ابطال عقد را درخواست نمود. دراین مورد یک شعبه دادگاه، عقد دوم را به دلیل آن‏که به هنگام عقد، دختر باکره نبوده (و اذن پدر لازم نبوده است) صحیح دانست. ولى شعبه دیگر به لحاظ آن‏که بکارت دختر بدون وجود عقد صحیح و از راه نامشروع زایل گردیده، به بطلان عقد دوم رأى داد. هیئت عمومى دیوان‏عالى کشور، پس از بررسى این موضوع در تاریخ 1363/1/29 رأى ذیل را به عنوان رأى وحدت رویه صادر کرد:
«با توجه به نظر اکثر فقها و به ویژه نظر مبارک حضرت امام -مدظله العالى- در حاشیه عروةالوثقى و نظر حضرت آیت‏اللَّه العظمى منتظرى که در پرونده منعکس است و هم‏چنین با عنایت به ملاک صدر ماده 1043 قانون مدنى، عقد دوم از نظر این هیئت صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدى ساقط است و مشروعیت دخول قبل عقد از شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر مى‏شود. بنابراین، رأى شعبه نهم مدنى خاص، موضوع دادنامه شماره 279/9، مورخ 1359/11/28 دایر بر صحت عقد دوم، طبق موازین شرعى و قانونى صادر شده و صحیح است و این رأى براى محاکم در موارد مشابه لازم الاتباع است».ب - موارد سقوط اعتبار اذن ولى
در پاره‏اى ازموارد، اعتبار اذن ولىّ ساقط مى‏گردد ودختر باکره مى‏تواند بدون اذن پدر یاجد پدرى خویش اقدام به ازدواج کند. چنین ازدواجى صحیح و نافذ مى‏باشد. این موارد را به اختصار درپى‏آوریم:
1 - منع غیر موجه ولىّ:
چنان‏که پیش‏تر به آن اشاره شد، هدف قانون‏گذار از معتبر دانستن اذن ولىّ در نکاح دختر باکره حفظ مصالح دختر، خانواده و جامعه مى‏باشد. درصورتى‏که ولىّ از اختیار خویش سوءاستفاده کند و بدون دلیل یا به دلیلى غیرموجه از ازدواج دختر باکره با همسر مناسب و شایسته جلوگیرى کند، وجهى براى بقاى اعتبار اذن او نمى‏ماند. ازاین رو قانون مدنى در ذیل ماده 1043 اعلام مى‏کند:
«... و هرگاه پدر یاجد پدرى بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط است و در این صورت، دختر مى‏تواند با معرفى کامل مردى که مى‏خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهرى که بین آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنى خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام کند».
چنان‏که از ماده بالا برمى‏آید، صرف اجتناب پدر از دادن اذن، بدون علت موجه، اعتبار اذن او را ساقط مى‏کند. در حالى که تاپیش از اصلاح ماده فوق در سال 1370، دختر باکره براى ازدواج باید به دادگاه مراجعه مى‏نمود و دادگاه پس از ناموجه تشخیص دادن علت منع، اذن به نکاح راصادر مى‏کرد.
رجوع به دادگاه و اثبات ناموجه بودن دلیل منع، برخلاف نظر فقیهان امامیه بوده و بیش‏تر با رأى فقهاى اهل تسنن سازگار مى‏باشد. قوانین برخى از کشورهاى اسلامى که متخذ ازفقه عامه مى‏باشد، رجوع به دادگاه را لازم دانسته است. ماده 12 قانون خانواده الجزایر مقرر مى‏دارد:
«لایجوز للولىّ أن یمنع من فى ولایته من الزّواج اذا رغبت فیه و کان اصلح لها و اذا وقع المنع فللقاضى أن یأذن به...».
هم‏چنین ماده 2 قانون احوال شخصیه سوریه در این زمینه تصریح مى‏کند:
«الکبیرة التى اتمت السّابعة، عشرة اذا ارادت الزّواج یطلب القاضى من ولیّها بیان رأیه خلال مدّة یجدّدها له فاذا لم یعترض او کان اعتراضه غیر جدیر بالاعتبار یأذن القاضى بزواجها بشرط الکفائة».
شوراى نگهبان، به هنگام اظهار نظر در مورد اصلاحیه قانون مدنى مصوب مجلس شوراى اسلامى، ماده 1043 راکه همانند گذشته، مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اذن را براى نکاح لازم مى‏شمرد، خلاف شرع تشخیص داد و در نامه مورخ 1370/6/6، خطاب به مجلس شوراى اسلامى اعلام داشت:
«الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولىّ از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازین شرع مغایر است...».
در نتیجه مجلس شوراى اسلامى، ماده بالا رابه‏صورتى‏که ذکر گردید، اصلاح نمود.
اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه با مرد هم‏کفو خویش ازدواج کند، نمى‏توان نکاح او را باطل دانست. در حقیقت، ثبت ازدواج و گرفتن اذن از دادگاه مدنى خاص از شرایط نکاح نبوده، عدم مراعات آن صرفاً تخلف قانونى (نه شرعى) به حساب مى‏آید.
2 - عدم دسترسى به ولىّ:
درصورتى‏که پدر یا جد پدرى غایب بوده، به آنها دست‏رسى نباشد، طبق نظر فقیهان امامیه دختر مى‏تواند بدون اذن ولىّ با همسر شایسته و هم‏تاى خویش ازدواج کند. ماده 1044 ق.م. اصلاحى سال 1370، به تبع فقه‏(39) این چنین مقرر مى‏دارد:
«در صورتى که پدر یا جد پدرى در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عادتاً غیر ممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد، وى مى‏تواند اقدام به ازدواج نماید».
3 - حجر یا فوت ولىّ:
اگر پدر یا جد پدرى دختر به علتى محجور و تحت قیمومیّت باشد، اذن شخص دیگرى مانند قیّم او لازم نمى باشد. هم‏چنین اگر پدر یا جد پدرى دختر از دنیا رفته باشند، دختر مکلّف به کسب اذن شخص دیگرى نیست و اعتبار اذن ولىّ ساقط است. قانون مدنى، به سقوط اعتبار اذن ولىّ درصورت حجر یا فوت او اشاره نکرده است. اما تا پیش از اصلاح سال 1370، ماده 1044 ق.م. با صراحت سقوط اعتبار اذن ولىّ را در مورد حجر بیان مى‏کرد. این ماده با اشاره به ماده 1043 به صورت زیر تنظیم گشته بود:
«در مورد ماده قبل، اجازه را باید شخص پدر یا جد پدرى بدهد و اگر پدر یا جد پدرى دختر به علتى تحت قیمومیت باشد اجازه قیّم او لازم نخواهد بود».
در اصلاحیه سال 1370 با توجه به مبانى مسلم فقهى، ماده 1044 ق.م. باید به گونه‏اى تغییر مى‏یافت که محجور بودن ولىّ و عدم دست‏رسى به او هر دو، از موارد سقوط اعتبار اذن ولىّ در مورد نکاح دختر باکره، تعیین مى‏گردید، اما متاسفانه قانون‏گذار مورد محجور بودن ولىّ را حذف کرد و مسئله عدم دست‏رسى به ولىّ را جاى‏گزین آن نمود.
با این حال، در سقوط اعتبار اذن ولىّ به هنگام حجر یا فوت او، تردیدى وجود ندارد. از این‏رو نویسندگان حقوقى پیش از اصلاح سال 1370، با توجه به سابقه فقهى، حکم این موضوع را استنباط مى کردند. اصول و قواعد حاکم بر قانون مدنى، آراى فقیهان امامیه و وحدت ملاک با موضوع ماده 1044 ق.م. این نظر را تأیید مى‏کند.
ج - ضمانت اجراى نکاح دختر باکره بدون اذن ولى
در صورتى که دختر رشیده باکره‏اى بدون اذن پدر یا جد پدرى یا با وجود مخالفت او ازدواج کند، آیا ازدواج او صحیح است یا خیر؟
اگر پس از ازدواج، پدر یا جد پدرى نکاح یاد شده را تنفیذ کند، ازدواج صحیح است. زیرا، از تغییر ماده 1043 قانون مدنى که نکاح دختر بالغ باکره را موقوف به اجازه ولىّ مى‏داند، به خوبى مى‏توان دریافت که اذن یا اجازه هرکدام تحقق یابد درصحت و نفوذ نکاح کافى مى‏باشد. با این حال، اگر پدر از تنفیذ چنین ازدواجى امتناع کند، در بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخى از فقیهان امامیه عقد مزبور را صحیح مى‏دانند.
نظریات حقوق‏دانان و رویه دادگاه‏ها نیز، در این مورد متفاوت است. برخى از احکام صادره از دادگاه‏ها مایل به صحت عقد مزبور است. مثلاً شعبه اول دادگاه مدنى خاص تهران در تاریخ 1359/3/12 در پرونده کلاسه 20/58، درخواست پدر مبنى بر اعلام بطلان عقد دخترش را که بدون اذن او انجام گرفته، مردود شناخته و به صحت عقد مذکور حکم داده است. در رأى دادگاه آمده است:
«بالأخره، پس از بررسى محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضایت وى ازدواج کرده و اغفال شده است، باید توجه داشت اولاً: که موجبات فسخ عقدنامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آنها نیست و این‏که مراجع عالى قدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته‏اند، اولاً شرط صحت عقد نمى‏باشد بلکه، شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقى دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً: هیچ یک از کسانى که حتى اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته‏اند، ازدواج مجدد دختر رشیده‏اى را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دل‏خواهش در آمده، پس از مراسم عروسى و زندگى با یک‏دیگر براى شخص ثالثى جایز نمى‏داند؛ یعنى ازدواج اول را باطل اعلام نمى‏کنند... بنابراین ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید... را نمى توان باطل دانست، بلکه ازدواج آنان صحیح است...».
8 - اذن زن به شوهر در نکاح با دختر برادر یا دختر خواهر او
ازدواج مرد با دختر برادر یا دختر خواهر همسر خویش، منوط به اذن همسر است. قانون مدنى، دراین مورد اذن زن را معتبر شناخته، مقرر مى‏دارد:
«هیچ کس نمى‏تواند دختر برادر زن و یادختر خواهر زن خود را بگیرد، مگر با اجازه زن خود».
با توجه به آن‏که حکم مزبور براى حمایت از همسر اول وضع شده و با توجه به مبانى فقهى این ماده، اذن و اجازه هر دو مى‏توانند موجب نفوذ نکاح دوم گردند. پس اگر زوج بدون اذن از زن اول، به ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده او اقدام کند، نکاح او موقوف بر تنفیذ یا رد زن اول است.
عده‏اى از فقها، نکاح بدون اذن را باطل مى‏دانند و اجازه عمه یا خاله را در تصحیح آن مؤثر نمى‏شناسند.
طبق نظر فقها، ازدواج با نوه خواهر یا نوه برادرزن نیز موقوف به اذن زن است. چراکه، علت حکم در هر دو مشترک مى‏باشد.
الف - رجوع زن از اذن خویش
اگر عمه و خاله، قبل از آن که شوهر به ازدواج دوم اقدام کند، از اذن خویش رجوع کنند، حتى اگر شوهر از رجوع او آگاه نشود، نکاح دوم نافذ نخواهد بود و به اجازه یا رد آنان موقوف مى‏باشد. زیرا رجوع زن اذن را مرتفع مى‏سازد و مورد همانند، آن خواهد بود که از ابتدا اذنى محقق نشده باشد.
در صورتى که پس از نکاح دوم زن از اذن خویش رجوع کند، رجوع در صحت و نفوذ عقد دوم تأثیرى نخواهد داشت. ممکن است، تصور شود که همانند رجوع قبل از نکاح، با رجوع اذن منتفى گشته، عقد دوم نافذ نمى‏باشد.
چنین تصورى، به نظر نادرست مى‏رسد. زیرا نکاح با وجود تمامى شرایط به طور صحیح محقق گردیده است و دلیلى نداریم که این رجوع، اثر عقدى را که قبلا محقق شده، از بین ببرد. بر فرض هم، در بقا یا زوال اثر عقد شک کنیم، بقاى آن را استصحاب مى‏نماییم.
دراین‏که صرف رضایت عمه یا خاله کفایت مى‏کند یا آن‏که باید رضایت ابراز گردد، یعنى، اذن محقق شود، دو احتمال وجود دارد.() اما به نظر مى‏رسد با توجه به این‏که قانون مدنى ملاک را اذن و نه رضایت قرار داده است و با عنایت به این‏که ملاک قراردادن رضایت که امرى غیر مضبوط است، منشأ نزاع مى‏گردد، باید رضایت از طریق کاشف قولى یافعلى به صورت اذن تحقق یابد.ب - شرط اسقاط حق اذن
طرح این مسئله، مناسب به نظر مى‏رسد که آیا عمّه و یا خاله مى‏تواند اعتبار اذن خویش را اسقاط نماید. به بیان دیگر، آیا زوج مى‏تواند در ضمن ازدواج با عمه یا خاله شرط کند که اذن ایشان در نکاح با برادرزاده یا خواهرزاده آنها ساقط گردد یا خیر؟
از آن‏جا که، طبق نظر فقیهان امامیه، اذن مزبور حق نبوده بلکه حکم است و حکم قابل اسقاط نمى‏باشد، چنین شرطى بر خلاف قانون و طبق بند 3 ماده 232 ق.م. باطل مى‏باشد.
شرط مى‏تواند در ضمن عقد به یکى از صورت‏هاى زیر مندرج گردد:
1 - براساس شرط در ضمن نکاح، عمه یا خاله در نکاح با برادرزاده یا خواهرزاده خویش به زوج وکالت دهد. در این فرض هر چند طبق ماده 679 ق.م. شرط وکالت در ضمن عقد لازم، مانع عزل وکیل مى‏گردد - از آن‏جا که منع عمه یا خاله از عزل وکیل در حقیقت به اسقاط حق اذن بر مى‏گردد - مى‏توان گفت که او قادر است زوج را از وکالت عزل کند.
2 - ضمن نکاح یا عقد لازم دیگرى بر عمه یا خاله، اذن یا عدم رجوع ایشان از اذن شرط شود که خود به دو صورت مى‏تواند در ضمن عقد آورده شود:
اول - شرط فعل: در این فرض، چنان‏چه پس از عقد، عمه یا خاله از دادن اذن خوددارى نموده یا از اذن خویش رجوع کنند، رجوع تحقق مى‏یابد. ولى به خاطر تخلف همسر از شرط، زوج مى‏تواند علیه او در دادگاه اقامه دعوى کند. در این‏که آیا زوج مى‏تواند همسر خود را به دادن اذن از طریق دادگاه اجبار کند یا نه، برخى از فقیهان دو احتمال ذکر کرده‏اند.
به نظر مى‏رسد، اگر چه طبق ماده 237 ق.م.:
«...کسى که ملتزم به انجام شرط شده است، باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله مى‏تواند به حاکم رجوع نموده، تقاضاى اجبار به وفاى شرط را بنماید».
ولى از آن‏جا که رضایت اساس اذن مى‏باشد و اذن بدون رضایت عرفاً اذن به شمار نمى‏آید، اجبار عمه یا خاله به دادن اذن ممکن نیست.
دوم - شرط نتیجه: در این فرض، برخى از فقیهان بر این باورند که حتى اگر عمه یا خاله پس از عقد از اذن خویش رجوع کنند، زوج مى‏تواند به نکاح با دخترخواهر یا دختربرادر زن مبادرت نماید و نکاح او صحیح است.
ظاهراً اگر مقصود از درج شرط مزبور آن باشد که اذن‏دهنده حق رجوع از اذن را ندارد و حق او نسبت به رجوع ساقط است، مى‏توان گفت که چنین شرطى به علت مخالفت با قانون باطل است. اما اگر مقصود، سقوط حق اذن‏دهنده نسبت به رجوع از اذن نباشد، شرط صحیح است و عمه یا خاله مى‏توانند از اذن خویش رجوع کنند.9 - اذن دولت در ازدواج زن ایرانى با تبعه خارجى
قانون مدنى، ازدواج زن ایرانى با مرد بیگانه را موکول به اذن دولت کرده است. به این اجازه مخصوص که از طرف دولت در این موارد صادر مى‏شود پروانه زناشویى مى‏گویند. ماده 1060 ق.م. در این زمینه مقرر مى‏دارد:
«ازدواج زن ایرانى با تبعه خارجه در مواردى هم که مانع قانونى ندارد، موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است».
قانون‏گذار با لازم دانستن کسب اجازه از دولت در ماده فوق دو هدف را تعقیب مى‏کند: از یک سو، مصلحت دولت و کشور را لحاظ نموده که از این جهت وضع ماده فوق جنبه سیاسى دارد. ازطرف دیگر حمایت از حقوق و منافع زن ایرانى را مورد توجه قرار داده است. با توجه به این که اقوام و ملل مختلف از نظر روابط اخلاقى، اجتماعى، فرهنگى و آداب و رسوم، ویژگى‏هاى خاص خود را دارند و معمولاً اتباع ایران به ویژه زنان، آن‏چنان که باید، از وضعیت بیگانگان آگاه نیستند و غالباً به دست آوردن اطلاعات لازم قبل از ازدواج براى آنان مشکل یا غیر مقدور است، حمایت از زن ایرانى، ضرورت بیش‏ترى مى‏یابد. قانون‏گذار با لازم شمردن کسب اجازه مزبور، زنان ایرانى را وا مى‏دارد که پیرامون موضوع بیش‏تر به دقت و تحقیق بپردازند.
صدور پروانه زناشویى، بر اساس شرایطى که طبق آیین‏نامه زناشویى بانوان ایرانى با اتباع بیگانه غیر ایرانى، در جهت مصلحت زن مقرر گردیده است، انجام مى‏گیرد. و در صورتى که شرایط لازم احراز نگردد، پروانه زناشویى صادر نمى‏شود.
اذن دولت از شرایط صحت نکاح نمى‏باشد. و چنان‏چه زن ایرانى بدون پروانه زناشویى به ازدواج با تبعه خارجه اقدام کند، ازدواج او صحیح و نافذ است و دولت نمى‏تواند آن را ابطال کند. زیرا ماده 1060 قانون مدنى کسب اجازه از دولت را در این گونه موارد از شرایط صحت نکاح به شمار نیاورده است و لحن ماده، به گونه‏اى نیست که از آن بطلان ازدواجى که بدون اذن دولت انجام گرفته است، استنباط شود. روشن است، در صورتى که ازدواج مزبور شرایط قانونى صحت عقد نکاح را دارا نباشد، مثلاً زن مسلمان ایرانى با مرد غیر مسلمان خارجى ازدواج کند، نکاح باطل است.
این ازدواج، اگر چه ضمانت اجراى مدنى ندارد، ولى داراى ضمانت اجراى کیفرى است. طبق ماده 17 قانون ازدواج، مصوب 1316، هر خارجى که بدون اجازه دولت با زن ایرانى ازدواج کند، به حبس جنحه‏اى از یک تا سه سال محکوم خواهد شد. زن نیز در صورتى که طبق مقررات معاون جرم محسوب شود، مجازات خواهد شد.
لزوم کسب اجازه مخصوص از دولت، به نکاح زن ایرانى با مرد بیگانه اختصاص دارد و ازدواج مرد ایرانى با تبعه خارجه را شامل نمى‏شود. با این حال، گاهى ازدواج بعضى از مردان ایرانى با زنان بیگانه، به اعتبار شغل و سمت آنان با حیثیت، مصالح و سیاست کشور تعارض پیدا مى‏کند و باید سیاست‏گذاران کشور بر این گونه ازدواج‏ها نیز نظارت داشته باشند. قانون مدنى در این جهت پیش‏بینى لازم را نموده است و مقرر مى‏دارد:
«دولت مى‏تواند ازدواج بعضى از مستخدمین و مأمورین رسمى و محصلین دولتى را با زنى که تبعه خارجه باشد، موکول به اجازه مخصوص نماید».
لازم به یادآورى است که اذن مزبور نیز شرط صحت نکاح نبوده، از مقررات کشورى مى‏باشد
10 - اذن صریح به وکیل در نکاح
طبق قاعده، به غیر از مواردى که منع قانونى موجود باشد، شخص مى‏تواند در امورى که خود نسبت به آن ولایت دارد، به دیگرى وکالت یا اذن دهد. در زمینه ازدواج، قانون مدنى به این امر تصریح کرده است. طبق ماده 1071 ق.م.:
«هر یک از مرد و زن مى‏تواند براى عقد نکاح وکالت به غیر دهد».
که به وحدت ملاک بین وکالت و اذن، هر یک از مرد و زن مى‏تواند براى عقد نکاح به شخص ثالث اذن دهد.
حال باید دید کسى که از طرف زنى در عقد نکاح وکیل یا مأذون است، مى‏تواند زن را به عقد خود درآورد یا خیر.
قانون مدنى، به شخص وکیل اجازه نمى‏دهد که موکّله را براى خود تزویج کند؛ مگر آن‏که موکله به او اذن صریح داده باشد. طبق ماده 1072 قانون مدنى:
«در صورتى که وکالت به طور اطلاق داده شود، وکیل نمى‏تواند موکله را براى خود تزویج کند، مگر این‏که این اذن صریحاً به اوداده شده باشد».
وکالت یا اذن در نکاح، صورت‏هاى زیر را بر مى‏تابد:
الف - مقید: مانند آن‏که زن به دیگرى وکالت یا اذن دهد که او را به نکاح شخص معینى درآورد. در این فرض موکل یا مأذون نمى‏تواند زن را به نکاح خویش درآورد. زیرا از حدود وکالت یا اذن خارج گردیده، نکاح فضولى خواهد بود. از این رو، ماده 1073 ق.م. مقرر مى‏دارد:
«اگر وکیل از آن‏چه که موکل راجع به شخص یا مهر یا خصوصیات دیگر معین کرده، تخلف کند صحت عقد متوقف بر تنفیذ موکل خواهد بود».
ب - مطلق: چنان که زن به دیگرى اذن یا وکالت دهد که او را به نکاح مردى درآورد؛ به این معنا که زن به نکاح با مرد معینى اذن یا وکالت مى‏دهد و نه به نکاح با تمامى مردان على البدل، و از آن‏جا که مستفاد از اطلاق اذن یا وکالت، تزویج به غیر مى باشد و متبادر آن است که وکیل غیر از زوجین است، مرد نمى‏تواند زن را به نکاح خویش درآورد.
ج - عام: در این فرض، زن به دیگرى اذن یا وکالت مى‏دهد که او را به عقد ازدواج هر مردى که بخواهد درآورد؛ یعنى، او در اذن یا وکالت خویش از الفاظى که دلالت بر عموم دارد مثل هر استفاده مى‏کند. طبق نظر مشهور فقهاى امامیه، در فرض اخیر، وکیل یا مأذون مى‏تواند زن را به عقد خود درآورد. زیرا موضوع وکالت امر عامى است که مى‏تواند هر فردى از جمله خود وکیل را شامل شود. در حالى که در صورت اطلاق اذن یا وکالت، موضوع وکالت یا اذن تعمیم ندارد و ازشخص وکیل که مخاطب موکل است منصرف مى‏باشد.
با توجه به صدر ماده 172: «در صورتى که وکالت به طور اطلاق داده شود...» به نظر مى‏رسد که، ماده مزبور ناظر به موردى که وکالت به طور عام داده شود، نمى‏باشد. پس در نگاه قانون مدنى، در این فرض با توجه به قول مشهور فقها، اذن صریح لازم نیست با این حال استنباط حکم این فرض از قانون مدنى دشوار است.
قانون مدنى، تنها در یک صورت به وکیل اجازه مى‏دهد که زن را به ازدواج خود درآورد و آن موردى است که زن به صراحت به موکل اذن دهد که مى‏تواند او را به نکاح خویش درآورد؛ مثل این‏که بگوید: تو وکیلى که مرا به عقد هر مردى که بخواهى حتى خودت درآورى.
11 - بقاى اذن پس از استعفاى وکیل
یکى از راه‏هاى انحلال عقد وکالت، استعفاى وکیل است. وکیل در حقیقت با استعفا، خود را از وکالت عزل مى‏کند. آن گاه جاى این پرسش خواهد بود که آیا وکیل پس از استعفا مى‏تواندبه استناد اذن در ضمن‏وکالت به اقدامات خویش ادامه دهد یا خیر.
پیش از بررسى موضوع، مناسب است که به تفاوت مسئله فوق با مسئله عزل وکیل قبل از اطلاع او، توجه شود. قانون مدنى، در مورد عزل وکیل توسط موکل مقرر مى‏دارد:
«تمام امورى که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او، در حدود وکالت خود بنماید، نسبت به موکل نافذ است».
طبق این ماده، وکیل حق دارد تا زمانى که از خبر عزل توسط موکل آگاه نشده است، به اقدامات خویش در امر وکالت ادامه دهد. منشأ حکم یاد شده، آن است که تا زمانى که وکیل از عزل آگاهى نیابد در حقیقت عزل محقق نشده و وکالت به حال خود باقى است. پس تصرفات وکیل کماکان نافذ است. اما مسئله استعفاى وکیل از این قبیل نیست. چرا که به مجرد استعفاى وکیل، وکالت منحل مى‏گردد، خواه موکل از آن آگاهى یابد یا به آن جاهل باشد. زیرا وکالت از عقود جایز مى‏باشد و در عقد جایز هر یک از طرفین مى‏تواند آن را در حضور و غیاب طرف عقد بر هم بزند و علم طرف دیگر شرط انحلال عقد جایز نمى‏باشد؛ اگر چه قانون مدنى به پیروى از فقه شیعه، مسئله عزل وکیل را قبل از اطلاع او، از این قاعده مستثنا دانسته‏است.
حال به پرسش فوق برمى‏گردیم که با توجه به انحلال وکالت به صرف استعفا، آیا وکیل مى‏تواند به تصرف خویش ادامه دهد یا خیر.
قانون مدنى به این سؤال پاسخ مثبت داده است وتصرفات وکیل را در مورد وکالت نافذ دانسته است. زیرا اگرچه با استعفاى وکیل وکالت از بین رفته است، ولى او مى‏تواند به استناد اذن ضمنى حتى پس از آگاهى موکل و پیش از پذیرش استعفا، در مورد اذن تصرف کند.) قانون مدنى، در این باره چنین مقرر مى‏دارد:
«بعد از این‏که وکیل استعفا داد، مادامى که معلوم است موکل به اذن خود باقى است، مى‏تواند در آن‏چه وکالت داشته اقدام کند».
برخى از نویسندگان، علت جواز تصرف وکیل را پس از استعفا، تفاوت وکالت با سایر عقود مى‏دانند. به نظر ایشان مبناى حکم مزبور آن است که وکالت عقدى کامل نمى‏باشد، بلکه اساس آن را ایقاع و مبناى آن را اذن موکل تشکیل مى‏دهد.
به نظر مى‏رسد، با توجه به تصریح قانون مدنى به عقد بودن وکالت‏، مبناى حکم آن است که با وقوع عقد وکالت، موکل به طور ضمنى به وکیل در انجام مورد وکالت اذن مى‏دهد.در نتیجه صحت تصرفات وکیل مى‏تواند به وکالت و اذن ضمنى، هر دو، مستند گردد. بدین ترتیب بطلان یکى (وکالت) مستلزم بطلان دیگرى (اذن) و در نتیجه، عدم جواز تصرفات وکیل نمى‏باشد.عده‏اى از فقها، در بقاى اذن ضمنى تردید نموده‏اند. زیرا:
اولاً: اذنى که ادعا مى‏شود هنوز باقى است، در ضمن وکالت تحقق یافته و با فرض انحلال عقد وکالت به وسیله استعفاى وکیل، دلیلى بر بقاى اذن وجود ندارد. چرا که با انتفاى فصل، جنس نیز باقى نمى‏ماند.
ثانیاً: هنگامى که وکالت منحل مى‏گردد، تمامى آثار آن منقطع مى‏شود. پس، چگونه مى‏توان ادعا کرد که اقدامات وکیل کماکان نافذ است.
در پاسخ اشکال اول، به نظر مى‏رسد که مسئله مورد بحث بر مسئله جنس و فصل مبتنى نمى‏باشد؛ بلکه مسئله به نوع و مشخصات فردى برمى‏گردد. همان‏گونه که با از بین رفتن ویژگى‏هاى فردى زید، انسانیت از او مرتفع نمى‏شود، با رفتن وکالت، اذن منتفى نمى‏گردد. زیرا رخصتى که تحقق مى‏یابد، اگر با اوصاف معینى، از جمله عقد بودن همراه باشد، وکالت، و اگر به صورت ایقاع واقع شود، اذن نامیده مى‏شود، و هر کدام از آنها ویژگى‏ها و آثار خاص خود را دارند، ولى از بین رفتن ویژگى‏هاى فردى یکى (وکالت) مانع نمى‏شود که اصل رخصت و اباحه باقى نماند. به بیان دیگر ارتفاع خاص به رفع عام نمى‏انجامد.
در رد اشکال دوم، کافى است یادآور شویم که اگر چه با انحلال وکالت، آثار خاص وکالت دیگر باقى نخواهد ماند، ولى آثارى که بین وکالت و اذن مشترک است به دلیل بقاى اذن ضمنى هنوز پابرجاست.
گذشته از آن، فهم عرف نیز، در این گونه موارد، نظر قانون مدنى را در مورد بقاى اذن ضمنى تأیید مى‏کند. زیرا متفاهم عرفى در چنین مواردى آن است که اگر چه وکالت از بین رفته، ولى اذنِ در ضمن آن باقى است.
برخى از فقیهان، براى اثبات جواز تصرف وکیل پس از استعفاى از وکالت، به استصحاب ایجاب تمسک کرده، مى‏نویسند:
«اختیار جواز نه فقط از این راه است، بلکه از جهت استصحاب حکم‏ایجاب است وبطلان عقد مستلزم بطلان ایجاب نیست و دلیلى بر لزوم مقارنه قبول از براى ایجاب نیست. و هم‏چنین رد بعد قبول، موجب حکم به بطلان آن نیست. چنان که رد اولاً ثمّ القبول نیز مانعى ندارد. پس گویا بعد از رجوع، عقد وکالت مجدداً منعقد مى‏شود».
به نظر مى‏رسد، با استعفاى وکیل دیگر ایجابى باقى نمى‏ماند، تا بتوان آن را استصحاب کرد. مگر آن‏که اذن در ضمن وکالت استصحاب شود و بر اساس بقاى اذن ضمنى به جواز تصرفات وکیل حکم کنیم که فقیه یاد شده خود صریحاً این نظر را مردود مى‏شمارد.
بنابراین دلیلى بر صحت نظر فوق ارائه نگردیده است.زیرا استصحاب ایجاب رد شده توجیه پذیر نیست و به صرف عبارت «گویا بعد از رجوع، عقد وکالت مجدداً منعقد مى‏شود» نمى‏توان آن را استصحاب کرد.مسئله بقاى اذن ضمنى را، فقیهان امامیه هم در ضمن مبحث استعفاى وکیل، و نیز در دو مورد زیر مطرح کرده‏اند:
الف - بطلان وکالت:
با توجه به آن‏که، طبق نظر برخى از فقیهان امامیه از شرایط صحت عقد وکالت منجز بودن آن مى‏باشد)، در موردى که وکالت به طور معلّق منعقد گردد، این موضوع مطرح است که با فرض بطلان وکالت و تحقق یافتن آن‏چه وکالت به آن معلق است، آیا تصرفات وکیل به استناد اذن ضمنى نافذ مى‏باشد؟ در این‏جا نیز دو نظریه فوق در نوشته‏هاى فقهى دیده مى‏شود.
ب - رد ایجاب:
در صورتى که شخصى به دیگرى پیشنهاد وکالت دهد، یعنى ایجاب وکالت را انشا کند و او ایجاب را قبول نکند، برخى از فقها معتقدند: اگر ایجاب کننده از رد طرف ایجاب آگاه نگردد، طرف ایجاب مى‏تواند به استناد بقاى اذن ضمنى مورد وکالت را انجام دهد، اگر چه وکالت محقق نشده است.
البته روشن است، در صورتى که وکالت را، همانند برخى از فقها عقد ندانسته بلکه آن را از مصادیق اذن برشماریم، تردیدى نخواهد بود که اذن به حال خویش باقى است. زیرا استعفا و انصراف مأذون تأثیرى در بقاى اذن نخواهد داشت. بنابراین تصرفات وکیل به استناد بقاى اذن نافذ است
12 - اذن در توکیل
کسى که از طرف دیگرى براى امرى وکیل مى‏باشد، باید آن کار را خود انجام دهد و نباید به دیگرى واگذارد. زیرا موکل با توجه به شخصیت و ویژگى‏هاى وکیل، او را به عنوان نماینده خویش معین مى‏کند؛ از این رو وکیل نمى‏تواند در آن امر به دیگرى وکالت دهد. به علاوه با تحقق وکالت، وکیل نسبت به مورد وکالت حقى پیدا نمى‏کند، بلکه تنها وظیفه‏اى در برابر موکل عهده‏دار مى‏شود. بنابراین حق ندارد آن‏چه را که موظف به انجام آن است بر دوش دیگرى بنهد.
در صورتى که موکل به وکیل اذن صریح یا ضمنى در این امر بدهد، او مى‏تواند بر اساس اذن، تمام یا بخشى از مورد وکالت را به دیگرى واگذار کند. از این رو ماده 672ق.م. مقرر مى‏دارد:
«وکیل در امرى، نمى‏تواند براى آن امربه دیگرى وکالت دهد، مگر این‏که صریحاً یا به دلالت قراین وکیل در توکیل باشد».
مثلاً چنان‏چه شخصى به دیگرى وکالت دهد که مزرعه بزرگى را اداره کند و اداره کردن آن مزرعه به تنهایى ممکن نبوده و به استخدام افراد و واگذار کردن بخشى از امور به آنان نیاز باشد، وکیل مى‏تواند در انجام بعضى از کارهاى مزرعه به دیگرى وکالت دهد. زیرا این‏که موکل با آگاهى از عدم توانایى وکیل، تمامى این کارها را به او وامى‏گذارد خود شاهد و قرینه‏اى است بر این‏که در توکیل به او وکالت داده است. و یا در صورتى که براى انجام بعضى از امور محول شده، به متخصص و کارشناس نیاز باشد قهراً وکیل حق دارد انجام امور کارشناسى را به کارشناس مربوط واگذار نماید.
هم‏چنین اگر کسى دیگرى را براى امورى وکیل کند که انجام تمام یا بعضى از آن امور دون شأن وکیل باشد، از قراین درمى‏یابیم که او وکیل در توکیل است. مثل این‏که به شخص محترمى براى اداره خانه‏ها و باغ‏هاى متعددى که در شهرهاى مختلف واقع است وکالت داده شود. ناسازگارى موقعیت اجتماعى وکیل با مسافرت به شهرهاى گوناگون براى اجاره دادن املاک یا دریافت مال الاجاره، از قراین و اوضاع و احوالى است که دلالت مى‏کند، وکیل مى‏تواند انجام امور مربوط به هر شهرستانى را به نماینده‏اى ویژه واگذار نماید.
اگر وکیل، از طرف موکل در توکیل مأذون نباشد و با این حال، انجام تمام یا بعضى از امور را به شخص ثالث واگذار کند، وکیل و شخص ثالث در برابر موکل مسئول مى‏باشند. مثلاً اگر کسى به دیگرى وکالت دهد که باغ او را اداره کند و وکیل هم انجام این امر را به شخص دیگرى واگذار کند و به دلیل مسامحه شخص ثالث در آبیارى درختان، باغ خشک شود، موکل براى جبران خسارت وارده، مى‏تواند به هر یک از وکیل و شخص ثالث رجوع کند. زیرا وکیل از حدود اختیارات خود تجاوز کرده، و با دادن نمایندگى به دیگرى موجب خسارت بر وى شده است.
جبران خسارت در انتها بر عهده کسى است که خسارت مستقیماً از عمل او ناشى شده است. بدین ترتیب در مثال فوق، اگر موکل به وکیل خود رجوع کرده، خسارت را دریافت کند، وى مى‏تواند آن‏چه را پرداخته است از شخص ثالث مطالبه نماید. زیرا شخص ثالث، سبب مستقیم و مباشر مى‏باشد. اما در صورتى که مالک با رجوع به شخص ثالث، خسارت را دریافت نماید، او نمى‏تواند به وکیل مراجعه کند.نتیجه‏ گیرى
ایقاعات، دسته‏اى از اعمال حقوقى مى‏باشند که در نظام حقوقى ما اهمیت ویژه‏اى دارند. نقش برجسته اعمال حقوقى یک طرفه، هم چون، ابرا، طلاق، حیازت مباحات، فسخ و اعراض در تنظیم روابط
حقوقى و اجتماعى افراد غیر قابل تردید مى‏باشد.
نهاد حقوقى اذن، در میان اعمال حقوقى یک طرفه جاى‏گاه ویژه‏اى دارد. در این رساله سعى بر آن بود، در ضمن بررسى ماهیت حقوقى، عناصر، تقسیمات و علل زوال اذن، نقش و تأثیر آن در حقوق اموال، حقوق قراردادها، مسئولیت‏هاى غیرقراردادى و حقوق خانواده و نیز در تنظیم روابط اجتماعى افراد با یک دیگر مورد تحقیق و پژوهش قرار گرفته، اهمیت این نهاد حقوقى در جاى جاى حقوق مدنى و ابواب مختلف فقه تبیین گردد.
با وجود اهمیت اعمال حقوقى یک طرفه - از جمله اذن، در نظام حقوقى ما - قانون مدنى بدون تفکیک اعمال حقوقى مزبور از قراردادها، تنها به ذکر برخى از آنها در ضمن حقوق قراردادها اکتفا کرده است. قواعد عمومى مربوط به ایقاعات در قانون مدنى به خوبى تبیین نشده و بسیارى از ایقاعات، هم‏چون اذن، فسخ و اعراض، اشاره‏وار در قانون مدنى آمده و اوصاف و آثار آنها جداگانه ذکر نگردیده‏است.
اذن نیز که در میان ایقاعات از اهمیت خاصى برخوردار است، در قانون مدنى جاى گاه واقعى خود را نیافته است و قانون مدنى تنها به بیان برخى از احکام و آثار آن اکتفا کرده و امتیاز آن را از نهادهاى دیگر حقوقى تبیین نکرده است. به همین جهت، قانون مدنى بارها اذن و اجازه را به جاى یک‏دیگر به کار مى‏برد. مطالعات و تحقیقات حقوقى و فقهى نیز آن چنان که شایسته نقش مهم و فراگیر نهاد حقوقى اذن مى‏باشد، به شناسایى تعریف و ماهیت حقوقى، اوصاف، تقسیمات، عناصر و احکام و آثار حقوقى اذن نمى‏پردازد.
در این رساله، نگارنده در حد توان اندک خویش کوشید، جاى گاه مهم و نقش ارزنده نهاد حقوقى اذن را در نظام حقوقى ایران تبیین گرداند؛ ولى مسلم است چنین تحقیقى خالى از نقص و اشکال نمى‏باشد. امید است، با پژوهش‏ها و تألیفات حقوق‏دانان و فقیهان معظم، قواعد عمومى ایقاعات، اوصاف، ارکان و آثار حقوقى هر کدام به شکل مطلوبى تنظیم گردد و نهاد حقوقى اذن جاى‏گاه واقعى خود را در دانش حقوق بازیابد. هم‏چنین انتظار مى‏رود قانون‏گذار با توجه به تحقیقات و دیدگاه‏هاى فقهى و حقوقى اندیشمندان، اصلاحات و تغییرات لازم را در قانون مدنى انجام داده، قواعد عمومى ایقاعات و ویژگى‏هاى هر یک را به طور مستقل از قراردادها، تبیین کند.


 


نوشته شده روز سه شنبه بصیری هریس احکام و اثار اذن در اعمال حقوقی 11:08


حذف ارسالي ويرايش ارسالي